Sentencia Penal Nº 436/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 125/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 125 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 20 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 436/13

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: DÑA. EDUARDO URBANO DE CASTRILLO

MAGISTRADA: DÑA. Mª JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

En Madrid, a 21 de octubre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 12 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 20/2011, seguido contra D. Adrian .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante don Adrian representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Luísa Rodríguez y defendido por la Letrada doña Marta Herrero de Pablo; y, como apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Mª JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Sobre las 21:00 horas del día 20/06/2010, el acusado, Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con otra persona no identificada tanto en la acción como en la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordó al menor de edad Eulalio , nacido el día NUM000 /1994, cuando éste se encontraba en la parada de autobús situada en el paseo Muñoz Grandes de Madrid, y le colocó una navaja tipo mariposa en el cuello, a la vez que dijo: 'Dame todo el oro', arrancándole del cuello un cordón de oro con un colgante con forma de escorpión, valorado pericialmente en la cantidad de 1.712'80 euros y entregándole la víctima una pulsera de oro que llevaba valorada en 1.027'86 euros. Después el acusado huyó del lugar. El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.'

FALLO.- 'CONDENO a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Adrian a que indemnice a Eulalio , a través de su padre, Mariano , en la cantidad de 2.740'48 euros, debiéndose aplicar a su pago la cantidad consignada en el Juzgado para tal fin.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Adrian interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada. A los que se añadirá:

'El 21 de diciembre de 2010 el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid finalizada la fase intermedia, acordó remitir la causa para ser turnada al Juzgado de lo Penal correspondiente. Desde la providencia de 6 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, en que se acordó inadmitir la prueba anticipada que había sido solicitada por la defensa de don Adrian , hasta el día 12 de septiembre de 2012 en que por el mismo Juzgado se acordó la admisión de las pruebas propuestas para el acto del juicio, estuvo paralizada la causa, celebrándose el juicio en los meses de octubre y noviembre del mismo año.'

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso es el de error en la valoración de la prueba, que sería insuficiente como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Se basa en que el recurrente conocía del barrio a la víctima, habían tenido con anterioridad una pelea y el denunciante le había amenazado. Ante dicha situación previa, la declaración de la víctima, como única prueba de cargo, adolecería de falta de credibilidad al ser conocidos del barrio y haber amenazado al denunciado con anterioridad, había incurrido en contradicciones y la declaración del padre del denunciante no podría tener el alcance corroborador que se le otorga porque se trata de testigo de referencia. Frente a ello, a juicio del recurrente, la declaración del acusado 'ha sido persistente desde el inicio, coherente y verosímil, con ausencia de incredibilidad subjetiva y reivindicando su inocencia en todo momento' (sic)

En segundo lugar alega que se ha incurrido en error al valorar el informe pericial del perito tasador. Pues se basó en la descripción facilitada por la víctima, sin prueba de preexistencia y sin poder comprobar si la descripción respondía a la realidad.

En tercer lugar, por infracción de ley por indebida (in)aplicación del art. 21.6. En la sentencia se hace constar que el plazo de dos años entre el auto de apertura del juicio oral y el señalamiento del juicio no podría ser considerado dilación extraordinaria e indebida, lo que vendría a contrastar con la jurisprudencia aplicable, teniendo en cuenta que se trata de un delito de instrucción sencilla, con un solo acusado, a disposición judicial en todo momento por lo que no se justificaría dicha demora a juicio del recurrente y debió haberse apreciado la circunstancia atenuante del art. 21.6 del Código Penal .

En cuarto lugar, por infracción de ley por indebida aplicación del art.120.3 de la CE por falta de motivación de la graduación de la pena. Debió haberse reflejado en la penalidad que no ha quedado acreditado el uso del instrumento peligroso, ni el valor real de los objetos sustraídos, por lo que debe absolverse al acusado y subsidiariamente, aplicarse el tipo básico con las circunstancias modificativas atenuantes de los artículos 21.5 y 6 del Código Penal (reparación del daño ya apreciada en sentencia y dilaciones indebidas) rebajando la pena en dos grados o subsidiariamente en un grado.

SEGUNDO.-Sobre la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, es lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales el Juez de Instancia ha alcanzado su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez ha de valorar la prueba de forma conjunta y en conciencia lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado, personal, inabordable o íntimo, sino guiado por la lógica y no exento de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Sobre esta cuestión existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM ) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador. Sin embargo y con el fin de ser respetuoso con el presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española ) se requiere que esa prueba, cuando sea única, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad y que son las siguientes:

a) Se debe comprobar que no existen circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio.

b) Se debe comprobar la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio, a la luz de la experiencia, para lo que debe existir una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la prueba de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva.

c) Por último, se debe valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin ambigüedades, incertidumbres y contradicciones relevantes.

TERCERO.-Pues bien, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta y teniendo a la vista la grabación del juicio, donde se recogen las pruebas que han sido practicadas, no pueden acogerse las objeciones alegadas por la defensa a la apreciación y valoración de la prueba que se realiza de forma detallada y exhaustiva en la sentencia, ni a la insuficiencia de las pruebas practicadas en el plenario como pruebas de cargo, por lo que no puede estimarse dicha vulneración, dado que dista mucho las conclusiones que se plasman en el recurso con lo que en el juicio se afirmó por las partes y los testigos.

Así, aunque es cierto que don Adrian negó haberse acercado al menor de edad y haberle puesto una navaja en el cuello para robarle sus joyas -como autoriza el derecho a no autoincriminarse y no declarar contra sí mismo-, no es cierto que hubiera afirmado que tuvo una pelea anteriormente con Eulalio en la que éste le hubiera amenazado, sino que lo que ha afirmado es que unas semanas antes había tenido una pelea en el barrio en la que participaron el declarante y unos amigos, con unos chavales que estaban bebiendo e 'imagina' que el denunciante estaría por allí y por eso es por lo que podría haber reconocido. En ningún momento afirma que se conocieran, ni que éste fuera uno de los que participaron en aquella supuesta pelea. No ha dado razón creíble de que se conocieran anteriormente, no sólo no lo ha afirmado sino que no ha sabido aportar circunstancia alguna que justificase una relación por superficial que fuera. Por otro lado, Dulce que acompañaba al recurrente cuando poco después de los hechos fue reconocido por Eulalio cuando en compañía de unos familiares buscaba al autor del robo, ha manifestado que los citados familiares -sobre todo una mujer-, cuando los encontraron estaban muy enfadados. Resultaría ilógico un enfado por algo que pudiera haber ocurrido unas semanas antes. Cuando anteriormente, la misma testigo había manifestado tener temor de declarar, la sentencia analiza dicha prueba desde dicha perspectiva de incredibilidad.

Por otro lado, don Mariano , padre de Eulalio ha relatado que su hijo le contó que le habían robado poniéndole una navaja en el cuello en la parada de autobús al lado del Mc Donalds, su hijo le dio pelos y señales de la forma en que le había atracado y le acompañó a la Policía para denunciar en el trayecto su hijo reconoció al autor del robo sin dudas y que era la misma persona que se sienta en el banquillo en el acto del juicio. Que el acusado cuando lo reconoció estaba tan tranquilo con su novia y a la chica se la llevaron a Comisaría. Que cuando paró el camión en el que se dirigían a la Comisaría y su hijo lo reconoció y la novia de éste fue la que le dijo a los Policías que se llamaba Apolonio . Que reclama en nombre de su hijo, que tiene la factura.

Eulalio niega haber conocido con anterioridad a los hechos de nada, ni de vista, al acusado. Ha alegado que estaba en la parada del autobús 35 que hay en el Mc Donaldas, y el acusado, que entonces tenía un piercing en la lengua, le puso una navaja en el cuello, y le dijo con chulería 'perdona chaval dame el oro' y tras arrancarle el collar y entregarle la esclava, se fue corriendo a su casa a contárselo a su padre y yendo a Comisaria lo vio tan tranquilo, comiéndose una bolsa de gusanitos como si no hubiera pasado nada, que lo reconoció con seguridad porque antes de atracarle miró mucho hacia los lados y lo miró bien y por eso se quedó con la cara porque se extrañó de que mirara a los lados y la chica que estaba con él cuando le encontraron, dijo cómo se llamaba. Que reconoció al acusado sin ninguna duda. Que cuando le quitaron el oro salió corriendo hacia su casa llorando por la impresión de haberle puesto una navaja en el cuello. Que llegaron juntos el acusado y otra persona árabe y él le preguntó la hora al otro, que el denunciado fue el que le puso la navaja, que le tiró del cordón del cuello y le pidió que le diera la esclava sin que el otro hiciera nada. Que el cordón era rizado con un escorpión macizo de oro y al salir a correr se le cayó un trozo y lo cogió y lo llevó a Comisaría.

En el interrogatorio del juicio la víctima ha estado plenamente convincente, contestando de forma absolutamente creíble, llegando a perder la paciencia ante un interrogatorio con preguntas reiterativas sobre descripciones minuciosas de la navaja y demás circunstancias, habiendo contestado de forma creíble que no se fijó como era la navaja estando seguro que la sintió en el cuello, y sin que pese a la insistencia y distintas formulaciones, haya variado su declaración. Habría que añadir que el hecho de no poder ofrecer todos los detalles no le priva de credibilidad porque en dichas circunstancias es lógico que no se fijara en el tamaño o color de la navaja y otros detalles.

Por lo que la valoración de la prueba que se hace en la sentencia no incurre en defecto alguno por lo que el primer motivo se desestima.

CUARTO.-Tampoco puede estimarse el segundo motivo pues la víctima y el padre de éste han ofrecido una completa descripción de las joyas objeto del robo, e incluso aportaba una factura al plenario cuya exhibición pudiera haberse solicitado. Ciertamente una persona joven no suele portar joyas de tanto valor, pero don Mariano ha dado una explicación razonable, al decir que a esa edad suelen portar joyas de oro los días en que salen de fiesta y que al ser gitanos aprecian mucho las joyas de oro. La tasación del perito, como refiere la sentencia, responde a la descripción de las joyas sin que el precio pueda considerarse excesivo. La prueba no puede ser considerada insuficiente o que incurra en error.

QUINTO.-En tercer lugar, se basa el recurso en la infracción de ley por indebida (in)aplicación del art. 21.6.

Esta circunstancia se introduce en el Código Penal en la reciente reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio según la Exposición de Motivos, para: 'otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.'

Por tanto es de elaboración jurisprudencial, recogida entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 , el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos'.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

Así en el presente supuesto, los hechos ocurren el 20 de junio del año 2010 y son juzgados el 24 de octubre y el 22 de noviembre de 2012, siendo sentenciados el día 12 de diciembre de 2012, así entre estas fechas los plazos, habida cuenta la carga de trabajo, no parecen excesivos.

Sin embargo, ciertamente no ha sido una instrucción compleja, produciéndose un plazo de total paralización de un año y tres meses no imputable al recurrente, sino al Juzgado de lo Penal sin que se encuentre justificada para las citaciones y preparación del juicio, sino únicamente a la carga de trabajo y número de asuntos pendientes del señalamiento en el mismo Juzgado, motivos éstos ajenos a la parte, por lo que debe estimarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

La pena debe fijarse en dos años y medio de prisión.

SEXTO.-En el último motivo, en realidad se plantean varios submotivos. En primer lugar, sobre la falta de motivación de la graduación de la pena, no puede apreciarse en cuanto a que se encuentra dentro de los márgenes legales y se ha expresado en la sentencia las razones justificativas como son una cierta superioridad (sin que constituya agravante) consistente en haber abordado dos personas a un menor de edad para robarle y el uso de la navaja en el cuello, por lo que no puede considerarse inmotivada la extensión impuesta.

En cuanto a la consideración de exceso de la pena porque no debiera haberse apreciado la agravación por uso del instrumento peligroso, ni el valor de los objetos sustraídos por lo que debiera aplicarse el tipo básico, pese a la atenuación de la responsabilidad por dilaciones indebidas, la pena debe reflejar dichas circunstancias, al efecto debemos remitirnos a lo anteriormente expuesto en cuanto a que la prueba del robo con violencia y uso de una navaja ha quedado suficientemente probado, así como las joyas y el valor de éstas, sin embargo al apreciar también la circunstancia no muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena deberá establecerse en 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lugar de los cuatro años de la sentencia examinada.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Adrian , contra la sentencia de 12 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Penal nº9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 20/2011 debemos REVOCAR dicha resolución y en su lugar:

'CONDENO a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 3 años y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Adrian a que indemnice a Eulalio , a través de su padre, Mariano , en la cantidad de 2.740'48 euros, debiéndose aplicar a su pago la cantidad consignada en el Juzgado para tal fin.'

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.