Sentencia Penal Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 33/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 2ª)
GRANADA
APELACION PENAL NUM. 33/16.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 44/2014- JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCCION Nº 2 DE ALMUÑECAR
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE MOTRIL (ROLLO Nº 61/15 ).-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA Nº 436 -
ILTMOS. SRES:
Dª. Aurora González Niño
Dª. Aurora Fernandez Garcia
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada a cuatro de julio de dos mil dieciséis.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 44/2014 del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar, por un delito de tenencia ilícita de armas, siendo parte,
además del Ministerio Fiscal, como apelante Raimundo , representado por la procuradora doña Mercedes
Pastor Cano y defendido por la letrada doña María Luisa Pérez Rodríguez; actuando como ponente el
Magistrado Iltmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 2 de Motril, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que en la mañana del día 21 de noviembre de 2.013, sobre las 12 horas ,en el transcurso de unas investigaciones tendentes a la identificación de los autores de un robo cometido en un establecimiento de Almuñecar , agentes de la Guardia Civil , se dirigieron al domicilio de Bruno , quien previamente informado de los hechos objeto de investigación, prestó voluntariamente su consentimiento , para el acceso de dichos agentes , a la cochera que tenía alquilada en la CALLE000 , NUM000 del EDIFICIO000 NUM001 , lugar en el que entre otros efectos fueron halladas dos armas que junto con otros efectos , y con permiso de Bruno , había previamente depositado el acusado Raimundo , con objeto de tenerlos a buen recaudo , y evitar las averiguaciones de la Guardia Civil , al sospechar que pudieran estar investigándole.

Realizado el correspondiente análisis y estudio de las armas , resultó que la primera de ellas era una escopeta, posiblemente de la marca Arrizabalaga, cuyas características sustanciales había sido modificadas , por cuanto presentaba el cañón y la culata recortados , y que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento , al disparar con normalidad la munición adecuada a su calibre y características , la segunda , se trataba de una pistola detonadora marca Valtro , modelo '85 Combat ' del calibre 9mm, y con número de identificación NUM002 , si bien no podía disparar al tener la aguja percutora fracturada..'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Raimundo , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art.563 del CP , en relación al art.4.1 del R.C.137/1.993 de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de un año de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y , pago de costas.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena , el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido durante la tramitación de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pues contra ella cabe recurso de apelación en el plazo de diez días a constar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones de su procedencia, lo pronuncio, mando y firmo . '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Raimundo sobre la base del in dubio pro reo.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 de junio del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Desgranando a su modo, los elementos del tipo de tenencia ilicita de armas, el apelante, y conectándolo con el in dubio pro reo, interesa que se deje sin efecto la condena por este delito, al aplicarse indebidamente el articulo 563 del C.P ., complementado con el articulo 4.1 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 .

Argumenta en la síntesis descriptiva del motivo que la preceptiva interpretación del concepto de arma y de los requisitos para la ilicitud penal de su tenencia, impuestos por la STC de 24 de febrero de 2004 , obliga a reservar la aplicación de los preceptos penales a aquellas conductas objetivamente más graves y que impliquen una peligrosidad (que no puede presuponerse sino que deben existir indicios racionales de la misma) para la seguridad colectiva; y a través del presente motivo, lo que cuestiona es la irracionalidad de los juicios de inferencia a través de los cuales la sentencia deriva la existencia del peligro típico. Consecuentemente, la suerte de estos motivos vendrá dada por el contenido de la doctrina jurisprudencial interpretativa del Tribunal Constitucional del tipo de tenencia ilícita de armas compatible con el principio de legalidad. El propio Tribunal, resume la doctrina contenida en la STC 24/2004, de 24 de febrero , invocada por el recurrente en su STC 51/2005, de 14 de marzo : En esta Sentencia declaramos que resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del articulo 563 del C.P . en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el artículo 25-1 del C.E ., además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).

No obstante, señalábamos que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución. 'La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el articulo 563 del C.P . en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenenica esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo .

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana . Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión'.

Finalmente, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del articulo 563 del C.P conforme a la cual el precepto es constitucional, a la que se remite el fallo: 'a tenor del art. 563 del c.p .; las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del articulo 563 del C.P . todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del articulo 563 del C.P . con mayor precisión formal'.

El recurrente, de los elementos anteriores, sólo discute la concurrencia de la peligrosidad. Incide en la condición de ser halladas las armas en una cochera y que estaban sin munición; alegación peregrina dice el Fiscal, al tratarse de un delito de peligro abstracto, y estar la escopeta apta para el disparo; lo que evidencia su capacidad lesiva y potencial peligrosidad.

Resumiendo debemos indicar que el delito de tenencia ilícita de armas 'es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición'. STS 70/2015, de 7 de febrero .

Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha venido distinguiendo entre el principio jurisprudencial in dubio pro reo y el derecho constitucional a la presunción de inocencia, principios que no deben confundirse.

El principio in dubio pro reo pertenece a la esfera de la valoración o apreciación probatoria aplicándose cuando, a pesar de existir una prueba, persista una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias, sino que la duda en caso de que exista ha de resolverse a favor del acusado.

En cambio, el derecho a la presunción de inocencia será eficaz cuando no existan pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales necesarias. Además, desde el punto de vista constitucional, la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE como garantía procesal del imputado y como derecho fundamental del ciudadano protegible en la vía de amparo, según el cual la carga de la prueba recae en los acusadores de manera que toda acusación debe acompañarse de la prueba de los hechos en que consista. Si no concurren tales pruebas el juez o tribunal que conozca del proceso deberá declarar la inocencia del acusado. Se parte, por lo tanto, de la inocencia del acusado debiendo demostrarse su culpabilidad.

No pudiéndose olvidar además, que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 : 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

También el Tribunal Supremo, en Auto de fecha 25 de noviembre de 2004 dijo: 'El principio 'in dubio pro reo' tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva -no simple norma interpretativa- que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal, la infracción del principio 'in dubio pro reo' sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional ( art.24.2 CE ). En efecto, en el momento de ponderar la prueba hay un principio esencial, según el cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: 'in dubio pro reo'. Evidentemente, una cosa es el estado individual de duda de los jueces, que queda fuera de toda posible revisión, y, por tanto, de la casación, sin duda por su vinculación con la inmediación con la que se percibe la prueba, y otra cosa es la dimensión normativa, que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, norma que es de carácter sustantivo y que el Tribunal debe observar en la aplicación de la ley penal, y cuya infracción, por tanto, sí puede dar lugar al recurso de casación. Así, en la STS de 22-3-2001 hemos recordado que 'el principio 'in dubio pro reo' no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta', aunque de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude . El derecho que se deriva de este principio, dice la mencionada STS, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'.

( ATS de 27 de febrero de 2003 ). Asimismo, en el Auto de fecha 23 de octubre de 2008 se dijo: 'La doctrina de esta Sala considera que el 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( STS de 22-3- 2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS num. 76/2006 de 31-1 : 'En casación sólo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado'.

Las SS.TS. 30-5-2008 , 7-7-2009 , 29-6-2010 , 8-10-2010 ,...reiteran que el principio 'pro reo' solo puede ser invocado en el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Juzgado de lo Penal condenó a pesar de su duda; pero ni sirve para exigir al tribunal que dude , ni establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo proceder en caso de duda.

No habiendo duda alguna en el Juzgador de instancia el motivo tiene que decaer.



TERCERO.- Por todo lo expuesto se confirma la sentencia de instancia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora doña Mercedes Pastor Cano, en nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015, dictada en el rollo nº 61/2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 44/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almuñecar, del que este rollo trae causa, la cual confirmamos, sin hacer declaración de condena de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.