Sentencia Penal Nº 436/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 43/2013 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Núm. 43/2013 VA

Procedimiento Abreviado 60/2009

Juzgado de Instrucción Núm. 1 de El Vendrell

Tribunal:

Magistrados:

D. Antonio Fernández Mata (Presidente)

D. Javier Ruiz Pérez

Dña. Maria Joana Valldepérez Machí (Ponente)

SENTENCIA Núm. 436/2016

En Tarragona, a 26 de septiembre de 2016

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de El Vendrell bajo el número de Procedimiento Abreviado 60/2009, por un presunto delito contra la salud pública, contra Remigio , mayor de edad, con pasaporte núm. NUM000 , en situación irregular en España y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Luís A Suárez Armengol y asistido por el Letrado Sr. José Miguel Jiménez Moreno; contra Jose Francisco , mayor de edad, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Margarita Yxart Montañés y asistido por el Letrado Sr. Jaime Duque, en sustitución de su compañera Sra. María José Brescolí Cruz; y contra Juan Enrique , mayor de edad, con NIE NUM002 , con antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. María Jesús Muñoz Pérez y asistido por el Letrado Sr. Jaime Duque, en sustitución de su compañero Sr. Agustín Escoda Pastor. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por D. Ángel Villafranca Sánchez, en ejercicio de la acusación pública.

Ha sido Ponente,la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

Primero.- En fecha 31 de marzo de 2016 se celebró el acto el juicio oral, que se desarrolló en una única sesión, y se plantearon las siguientes incidencias:

El presidente del Tribunal, abierto el acto, puso de manifiesto a las partes que no había ninguna incidencia en cuanto al cuadro probatorio e instó a las mismas, en aplicación del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo todas las partes en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos, sin necesidad de proceder a su lectura.

En ese instante, por el Letrado Sr. Jaime Duque se puso en conocimiento del Tribunal que actuaba en este acto como Letrado de la defensa del acusado Juan Enrique , en sustitución de su compañero Sr. Agustín Escoda Pastor, y que asumiría también la defensa del coausado Jose Francisco , al haber de asistir su Letrada Sra. María José Brescolí Cruz a un señalamiento de una causa con preso, mostrando los dos acusados su conformidad a ser asistidos en el plenario por el Letrado Sr. Duque.

A continuación, el Presidente del Tribunal ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

La defensa del acusado Remigio propuso nueva prueba documental, consistente en la aportación de cinco documentos (certificado de empadronamiento, fotocopia del permiso de residencia con validez hasta el 22-08-13, contrato de trabajo eventual, informe de vida laboral y dos nóminas de salario correspondientes, una, al mes de septiembre de 2010, y la otra, al mes de marzo de 2011), a los efectos de acreditar su arraigo en territorio español; documental que fue admitida por el Tribunal, sin la oposición del Ministerio Fiscal.

Seguidamente, el Presidente del Tribunal comunicó a las partes la composición de los miembros del Tribunal así como la Ponente designada, sin que las partes mostraran objeción alguna.

A continuación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Presidente del Tribunal propuso a las partes la alteración del orden en la práctica del cuadro de la prueba admitida con la finalidad de que la declaración de los acusados se practicara en último lugar, mostrando su conformidad las defensas de los tres encausados a que la declaración de los mismos se practicara en último lugar, tras la práctica de la prueba personal; aquietándose el Ministerio Fiscal en cuanto a la alteración del orden de la práctica de la prueba propuesta.

Segundo.-Acto seguido, se abrió el trámite de prueba y se practicó, por este orden y de conformidad a las exigencias de contradicción: Las testificales de los agentes de la Policía Local de l'Arboç con TIP núm. NUM003 y núm. NUM004 (actualmente, Policía Local del Vendrell con TIP núm. NUM005 ); así como pericial Química de los Facultativos [Farmacéutica con DNI/TIP NUM006 y Quimíco con DNI/TIP NUM007 ], quienes elaboraron el dictamen de la Unitat del Laboratori Químic NUM008 relativo al análisis de sustancia intervenida, y la pericial del Sargento de los Mossos d'Esquadra con T.I.P núm. NUM009 [sobre la valoración económica de la referida sustancia estupefaciente intervenida]; el interrogatorio de los acusados: Remigio , Jose Francisco y Juan Enrique ; y, finalmente, la documental, de la que tanto la acusación como la defensa se dieron por ilustradas.

Por parte de la defensa del coacusado Jose Francisco , en el transcurso del plenario, se renunció a la declaración testifical de D. Justiniano y de D. Miguel . Ambas testificales habían sido propuestas a su instancia y admitidas por el Tribunal.

Tercero.-Practicada la prueba,en fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscalmodificó ligeramente su escrito de acusación particular, en el sentido de añadir a la conclusión Primera: 'Desde la fecha de los hechos a la fecha de la presente vista se han producido dilaciones en la tramitación de la causa no imputables a los acusados.';en la conclusión Cuarta: 'concurre la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas muy cualificadas del artículo 21.6ª del código Penal ';y en la conclusión Quinta: en el sentido de rebajar las penas solicitadas para los acusados, en los términos siguientes: 'procede imponer a cada uno de los acusados la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses para el caso de impago, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal '. El resto de las conclusiones provisionales las elevó a definitivas.

Por su parte, el Letrado Sr. José Miguel Jiménez Moreno, endefensa del acusado Don. Remigio ,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando su libre absolución. De forma subsidiaria,modificó la conclusión cuarta, en el sentido de interesar, para el caso de considerar que existiera responsabilidad penal de su defendido, que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6ª del Código Penal ,y la conclusión quinta, en el sentido de que ante una eventual condena no debía llevar consigo la expulsión del territorio nacional, tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal, al entender que su defendido tiene arraigo suficiente en España.

El Letrado Sr. Duque,en defensa de losotros dosacusados Don. Jose Francisco y Juan Enrique ,elevó a definitivas las conclusiones provisionales de sus respectivos escritos de defensa, interesando la libre absolución de los mismos. En trámite de informe adujo, para el improbable caso de que el tribunal llegara a la convicción de condena, la existencia de dilaciones indebidas como muy cualificadas en la tramitación de la causa y que las mismas no eran imputables a los encausados.

Cuarto.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra a los acusados, de cuyo trámite no hicieron uso. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

Quinto.-El acto del juicio oral y el resultado de toda la prueba practicada en el mismo ha que dado reflejado en la grabación audiovisual contenida en el sistema Arconte.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

Primero.- El día 19 de diciembre de 2008, sobre las 02:30 horas aproximadamente, los agentes de la Policía Local de l'Arborç con número de identificación profesional TIP NUM003 y TIP NUM004 se encontraban realizando servicio de vigilancia con un coche logotipado, patrullando por la población de l'Arborç y, al pasar por la altura de la calle Baixada de Bonsons, vieron a una persona andando por dicha calle que, al percatarse de la presencia policial, dejó caer un objeto en los matorrales de la cuneta, localizando posteriormente los referidos agentes en dicho lugar una bolsa que contenía 68,82 gramos de cocaína con una pureza del 70% en peso, expresado en cocaína base, y un valor en el mercado ilícito de 4.158 euros.

Segundo.- Sobre las 04:00 horas del mismo día y la misma patrulla de Agentes con TIP NUM003 y TIP NUM004 , al pasar nuevamente patrullando por dicha calle Bonsons, observaron a los acusados Jose Francisco y Juan Enrique que estaban buscando algo entre las hierbas por el mismo lugar donde unas dos horas antes los referidos Agentes habían encontrado la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente descrita en el párrafo anterior, siendo detenidos los dos acusados en ese momento.

Tercero.- No ha quedado probado que la referida sustancia estupefaciente, intervenida por los Agentes de la Policía de l'Arborç con TIP NUM003 y TIP NUM004 , perteneciese a los acusados Jose Francisco y Juan Enrique ni al otro coacusado Remigio , ni tampoco que la misma fuese arrojada en dicho lugar por éste último.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación. En efecto, los hechos consignados en el relato fáctico de la presente resolución se estiman acreditados en virtud de la valoración de los siguientes medios de prueba:

El testimonio prestado en el plenario por elAgente de la Policía Local de l'Arborç con TIP núm. Núm. NUM003 , quien relató de forma resumida que mientras realizaba labores de vigilancia durante el servicio de noche con su compañero (el Policía Local con TIP núm. NUM004 ), patrullando con el coche logotipado por la población de l'Arboç, al pasar por la calle Baixada Bonsons, vieron como un individuo, que iba andando por dicha calle, al percatarse éste de su presencia, dejó caer disimuladamente un objeto a las hierbas, al lado de la cuneta, por lo que lo que se acercaron a dicho individuo y cuando estaban aproximadamente a unos 30 metros del mismo, éste empezó a correr a través de las viñas existentes en la zona, y a pesar de que salieron corriendo detrás de él no pudieron alcanzarle. Que a este individuo lo vieron acercarse de cara, que cree que uno de los acusados presente en la Sala es la persona que vio allí, que al día siguiente reconocieron al acusado Remigio porque llevaba la misma ropa que el individuo que vieron lanzar el objeto en la cuneta.

Que al sospechar de la actitud de este individuo, fueron a buscar por la zona entre las hierbas y encontraron una bolsa blanca precintada. Que al rato, cuando volvieron a pasar patrullando por el lugar vieron a tres personas que se acercaron a buscar al mismo lugar, entre las hierbas, donde se había lanzado el objeto, procediendo a la identificación de dos de estas personas, marchándose el tercer individuo del lugar sin que pudieran identificarle, si bien creía que era la misma persona que previamente había tirado el objeto y que al día siguiente le identificaron porque llevaba todavía la misma ropa, no recordando el agente en el acto del plenario como iba vestido dicho individuo.

b) El testimonio prestado por el Agente de la Policía Local de l'Arborç con TIP núm. Núm. NUM004 [actualmente Policía Local de El Vendrell con TIP NUM005 ], quien en el acto del juicio, en términos similares a lo manifestado por su compañero el Agente núm. NUM004 , relató que día de autos estaban patrullando por la zona y, de lejos, vieron como una persona dejaba una bolsa blanca entre los matorrales y cuando se acercaron allí con el vehículo, esa persona salió corriendo entre las viñas y no pudieron localizarlo; que mirando por el lugar vieron que era una bolsa blanca, con una piedra o algo así. Al cabo de un rato, aproximadamente una hora y media después, volvieron a pasar por allí y vieron a dos personas buscando entre los matorrales supuestamente lo que había tirado la otra persona y cuando se acercaron allí procedieron a su detención. Que a la persona que tiró el objeto no le vió la cara, que iba vestido de gris, con una chaqueta, y con una gorra roja. Que no reconoce en este acto a Remigio como la persona que tirara el objeto a la cuneta.

c) La pruebapericial Química de los Facultativos [Farmacéutica con DNI/TIP NUM006 y Químico con DNI/TIP NUM007 ], quienes ratificaron y aclararon en el plenario el resultado obtenido en relación a la sustancia recibida para analítica (-Dictamen ' NUM008 , obrante a los folios 89 a 92 de las actuaciones-), concluyendo que la misma resultó ser cocaína con un peso neto de 68.82 gramos y una pureza del 70% en cocaína base, en los mismos términos recogidos en el relato fáctico.

La pericial del Sargento de los Mossos d'Esquadra con T.I.P núm. NUM009 , [sobre lavaloración económica de la sustancia estupefaciente intervenida-obrante en el folio 112];y que fue introducida en el Plenario mediante su declaración, ratificándose en el contenido del dictamen que elaboró. Asimismo, relató que para la realización de la valoración partió de la tabla elaborada por la OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes) del Ministerio del Interior, relativa al segundo semestre del año 2008, donde se determina el precio medio aplicable a las diferentes sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, utilizando el precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito, 60,42 euros, y, por otra parte, del dictamen del laboratorio analítico (que concluyó que la referida sustancia era cocaína y con peso neto de 68,82 gramos).

Ahora bien, los hechos acreditados en virtud de tales testimonios no nos permiten, a través de la denominada prueba indiciaria, concluir, a través de un proceso deductivo, racional y lógico, que la sustancia estupefaciente incautada el día de autos fuese arrojada en el lugar por el acusado Remigio ni tampoco que le perteneciera a éste ni a los otros dos coacusados Juan Enrique y Jose Francisco .

En efecto, además de la realidad de encontrarse los dos acusados Juan Enrique y Jose Francisco buscando entre las hierbas del lugar, el principal hecho base estaría constituido por la presunta conducta atribuida al acusado Remigio de arrojar la cocaína incautada al suelo ante la presencia policial.

Ahora bien, tal hecho base aparece desprovisto de connotaciones especialmente relevantes a los efectos que nos ocupa, en concreto, la identificación del acusado Remigio como la persona que arrojó la bolsa que contenía la cocaína incautada, pues el mismo no fue identificado en ese momento por los Agentes, manifestando ambos agentes que lo identificaron al día siguiente porque llevaba la misma ropa que la persona que vieron arrojar la bolsa en cuestión, sin que ofrecieran más datos sobre sus características físicas, limitándose a señalar el Agente núm. NUM004 en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que iba vestido de gris y con una gorra roja, no reconociendo a esa persona entre los acusados presentes en la Sala. Por su parte el Agente NUM003 manifestó en el plenario que creía que era el acusado Remigio la persona que arrojó al suelo la bolsa en cuestión, afirmando que después lo volvió a ver también buscando entre los matorrales, sin embargo dicha aseveración la pone en cautela este Tribunal, pues el mismo Agente afirmó que al Sr. Remigio lo identificaron porque llevaba la misma ropa, no recordando en el plenario como iba vestido ese día el acusado y entró en contradicción con lo manifestado por su compañero el Agente NUM004 [en relación al número de personas que estaban buscando en el lugar la bolsa en cuestión], al manifestar éste que cuando volvieron al lugar, solamente estaban buscando entre los matorrales los dos acusados que resultaron identificados en el momento [ Jose Francisco y Juan Enrique ].

Dichos datos no permiten dar por probado que el acusado Remigio fuera la persona que arrojó la bolsa en cuestión en la cuneta para evitar ser sorprendido por los agentes de la policía.

Las dificultades probatorias se acrecientan porque no se ha aportado ningún dato objetivo que relacione la sustancia estupefaciente incautada con los acusados y que permita inferir que ésta les pertenecía a éstos y que fuera el acusado Remigio quien la arrojó en el lugar donde fue hallada, ya que, en primer lugar, los agentes que sorprendieron a los acusados Jose Francisco y Juan Enrique en actitud de búsqueda no aportaron datos de interés, pues si bien ambos acusados han venido a reconocer su presencia en el lugar, el día y a la hora que resultan del relato fáctico que antecede, sin embargo los mismos ofrecen una versión exculpatoria afirmando que acudían a un local existente en esta calle con la intención de tomar una copa, justificando el acusado Jose Francisco que se encontraba entre los matorrales porque había ido a 'echar una meadilla' mientra su primo le esperaba en la zona. Y si bien pudiera ciertamente presumirse, habida cuenta que los dos acusados acudieron a dicho lugar, que buscaban algún efecto entre los matorrales, ello no deja de constituir una mera sospecha, insuficiente para poder imputar a éstos la acción típica del delito enjuiciado del artículo 368 del Código Penal , esto es, la tenencia preordenada al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud.

En definitiva, la prueba se presenta tan débil, que se muestra insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, avocándonos directamente a la aplicación del in dubio pro reo y con ello a la absolución de los encausados del delito contra la salud pública por el que se les acusaba.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados no constituyen delito alguno.

TERCERO.-Sin delito no puede declararse ningún tipo de responsabilidad criminal o civil.

CUARTO.- Decomiso.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , se decreta el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, una vez sea firme la sentencia.

QUINTO.- Costas.

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS, los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Remigio del delito contra la salud pública por el que venía siendo encausado, con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Francisco del delito contra la salud pública por el que venía siendo encausado, con todos los pronunciamientos legales inherentes

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Enrique , del delito contra la salud pública por el que venía siendo encausado, con todos los pronunciamientos legales inherentes

Decretamos el decomiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida o, en su caso de las muestras conservadas tras su análisis.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.