Sentencia Penal Nº 436/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 89/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00436/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0007061
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000089 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Fausto , Felix
Procurador/a: D/Dª ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado/a: D/Dª JESUS JAVIER LECHUGA ESTEBAN, MARIA VICTORIA MARTINEZ-ABARCA
SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Proc edimiento: Rollo apelación nº 89/2017
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez (Pon)
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA Nº 436/2017
En la Ciudad de Murcia, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº 200/2017 , por delito
de robo con intimidación, representado por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer y asistido por la
Letrada Dña. María Victoria Martínez- Abarca Sánchez, y contra D. Fausto , representado por la Procuradora
Dña. Ana Leonor Sempere Sánchez y asistido por el Letrado D. Jesús Javier Lechuga Esteban, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix y por la representación procesal de
D. Fausto , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José María Esparza.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 89/2017, quedando pendiente para su deliberación y votación, que ha sido llevado a efecto
en la fecha arriba indicada.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia el 30 de junio de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Resultando probado y así se declara que los acusados Felix , mayor de edad, NIF NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Augusto , mayor de edad, con NIF NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de enero de 2017, sobre las 20:30 horas del día 24 de enero de 2017, en compañía de una tercera persona no identificada, se dirigieron al Bazar Supersol sito en la Avda de la Constitución nº39 de Monteagudo, regentado por Coral , con el rostro cubierto con la capucha de una sudadera y una braga que le tapaba todo aquel salvo los ojos, ocultando el resto de las facciones, portando Felix un arma corta y Fausto un cuchillo. Una vez en el interior Felix amenazó con la pistola a Coral y Fausto a la hija de aquella, Felicisima , con el cuchillo, logrando apoderarse del dinero que había en la caja y de una hucha de unos 20 cm por 30 cm donde guardaban monedas de 2 euros, ascendiendo el valor de lo sustraído, según estimación de su propietaria, a unos 1.000 euros por los que no reclama. Acto seguido salieron huyendo del establecimiento portando Felix la hucha hasta introducirse en un vehículo que estaba estacionado a unos metros del lugar a cuyo volante esperaba la persona no identificada. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Felix como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , a la pena de 55 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , a la pena de 55 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas del presente procedimiento'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por la representación procesal de D. Felix y por la representación procesal de D. Fausto , fundamentándolos en síntesis en la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , vinculado al error en la valoración de la prueba, por entender que no se había practicado prueba suficiente para la condena. Por ello, ambas representaciones terminan interesando el dictado de una sentencia absolutoria o subsidiariamente la rebaja de la pena de prisión impuesta a 51 meses en virtud del principio de proporcionalidad.



CUARTO: Admitidos los recursos, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictámenes de fecha 7 de agosto de 2017, señalaba que se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos como expone la sentencia.

La representación procesal de Felix se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fausto .

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos; si bien corrigiendo los errores materiales contenidos, en el sentido de que donde dice ' Augusto ' debe decir ' Fausto ', y donde dice ' Coral ' debe decir ' Julia ' .

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa del acusado Felix se interpone recurso de apelación contra la sentencia penal en la que se condena a su cliente como autor responsable de un delito de robo con intimidación, alegando como motivo el error en la valoración de la prueba con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), por cuanto entiende que no existe una prueba directa, clara, contundente y suficiente.

El único testigo directo presencial de los hechos, la Sra. Julia , alegó que no podía reconocer a ninguno de los acusados como los autores del robo, y el testigo de referencia, el Sr. Alejandro , incurrió en manifiestas contradicciones con lo referido por la víctima y con lo declarado en fases anteriores, pues: la Sra. Julia dijo que los autores llevaban una braga negra, mientras que el Sr. Alejandro dijo que era verde; la Sra. Julia refirió que no salió detrás de ellos, y el testigo que sí; el Sr. Alejandro dijo, refiriéndose a Felix , que era de complexión normal, lo que no se adecua a los 52 kilos que según Instituciones Penitenciarias pesaba cuando entró en prisión, y en la rueda de reconocimiento practicada en fase de instrucción, no llegó a reconocerlo, cuando ésta es la prueba importante y no puede entenderse subsanada con el mero reconocimiento que hizo en el plenario, tras un biombo y con el acusado esposado. Frente a lo anterior, los acusados sí declararon de manera lógica y contundente, en el sentido de que ambos fueron en el vehículo de Felix en compañía de dos árabes a comprar droga, pero que estos les engañaron, no siendo cierto que no hayan aportado datos de ellos, por cuanto los describen físicamente y además el 14 de julio, ante la Policía de Beniel, los han reconocido fotográficamente- siendo así importante traer a los autos el atestado levantado al efecto-. Además, el tráfico de datos obrantes en el teléfono móvil de Felix revela que éste mantuvo una conversación por whatsApp a las 20:29 horas y 20:30 horas, siendo por lo tanto muy difícil que pudiera sostener en sus manos una pistola y entrara al establecimiento. Por último, la Letrada indica que cuando Felix llegó al domicilio de su madre, donde estaban los Agentes de Policía esperando, éstos no le intervinieron efectos supuestamente sustraídos, armas utilizadas y la ropa que llevaba no se correspondía con la que portaba el autor de los hechos según las imágenes grabadas y testigo ( Felix llega con sudadera clara de Calvin Klein mientas que en las imágenes y el testigo dicen que el autor de los hechos lleva puesto un jersey claro con rayas horizontales y braga verde).

Por todo lo anterior se interesa que se dicte una sentencia absolutoria.

Con carácter subsidiario, la defensa de Felix solicita que no se aprecie la agravante de disfraz y sí la atenuante de drogadicción. La primera porque el testigo declaró que reconoció a Felix porque llevaba la braga bajada, pudiendo llegarle a ver hasta la boca, y la segunda, porque consta que el acusado ha sido consumidor de cocaína y marihuana desde muy temprana edad, de lo que se puede deducir que cometió los hechos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas. Además, conforme al principio de proporcionalidad se interesa que la pena se rebaje a 51 meses, alegando que nos movemos en la prueba indiciaria y no en la directa.

En el PRIMER OTROSÍDIGO la letrada del acusado Felix solicita que sea vista en alzada la grabación de las imágenes del bazar, pues en su escrito de defensa así lo interesó y la Juez a quo no lo inadmitió en el auto de fecha 18 de mayo de 2017, tratándose la misma de una prueba importante a los efectos de acreditar que la complexión física del sujeto que portaba la pistola no se corresponde con la de Felix .

Por la defensa del acusado Fausto se alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto entiende que no se ha practicado prueba bastante que acredite la culpabilidad de su cliente. Y ello porque: - El mero hecho de que ambos acusados reconocieran estar juntos no acredita su participación en los hechos, ni tampoco el que no identificaran a los árabes, que según refieren fueron los verdaderos autores del robo.

- La declaración del testigo Alejandro no resulta creíble, pues solo identifica a Fausto por complexión física- que era más alto y corpulento que el otro- pero en ningún momento le ve la cara, no siendo así válido el reconocimiento fotográfico que hizo en comisaría.

- El terminal móvil de Fausto es ubicado en el Carril de los Morales no en la Avenida de la Constitución donde se produjo el robo, y en él no obra dato alguno que lo vincule con el mismo.

- Tampoco consta elemento que nos permita concretar el tiempo exacto que transcurrió entre la llamada de la madre de Felix y la llegada de los acusados al domicilio, sin que en modo alguno se les encontrara en su posesión ni los efectos sustraídos ni los objetos utilizados, ni tampoco las prendas con las que los testigos los describen.

- Lo único que resulta probado es que ambos acusados estaban en el vehículo de Felix , a unos 230 metros del lugar de los hechos, en una calle distinta, sin visibilidad, y acompañados de dos personas que iban a cometer el robo.

Al igual que la Letrada del anterior acusado, la defensa de Fausto también interesa, en su caso, que se aprecie la atenuante de drogadicción, porque su cliente ha sido consumidor de cocaína desde una temprana edad, y que la pena se rebaje a 51 meses de prisión conforme al principio de proporcionalidad de las penas.

Frente a lo anterior, el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación, porque entiende que sí existen suficientes pruebas indiciarias para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, por cuanto: ambos reconocen que estuvieron juntos toda la tarde y uno de ellos- Felix - es reconocido sin género de duda por el testigo como el autor de los hechos; si bien, desplazan la responsabilidad a dos ciudadanos árabes pero al respecto no obra prueba alguna, se trata de meras manifestaciones y el reconocimiento fotográfico que refieren realizado a la Policía de Beniel en nada desvirtúa el fallo de la sentencia. En cuanto a la agravante de disfraz, queda claro que ambos acusados se taparon la cara en el momento de cometer los hechos con una braga o bufanda, según la testifical y las imágenes captadas en la cámara de grabación del bazar, y en relación a la atenuante de drogadicción, se comparte el criterio de la Juez a quo, pues nada se ha acreditado al respecto.



SEGUNDO: Examinados los autos remitidos los recursos no pueden prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado por las defensas de los condenados a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas practicadas.

Cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, (facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, y que únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5- 2-1994).

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los acusados y testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como ' verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar '. En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que '.. únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes ..'.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, que se alega como vulnerado, cabe decir que, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo( STC 51/1995 ).

Principio que no debe confundirse con la divergencia del apelante en la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción (Fundamento de Derecho Segundo), como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el plenario debidamente valoradas por la Juez a quo como a continuación se expone.



TERCERO : No obstante lo anterior, aplicándolo al caso que nos ocupa, debe señalarse que, frente a lo alegado por los recurrentes, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que el pasado 24 de enero de 2017, sobre las 20.30 horas, Felix y Fausto , en previa connivencia, se dirigieron en el vehículo Renault Megane matrícula ....- JYJ al bazar Supersol sito en la Avd de la Constitución nº 39 de Monteagudo, propiedad de Julia , con intención se sustraer dinero, logrando apoderarse del que había en la caja y de una hucha, llevando el primero la cara parcialmente tapada con una braga de color verde y un arma corta en la mano, y el segundo la cara tapada con una bufanda oscura y portando un cuchillo en la mano.

Si bien, a pesar de que los acusados no fueron identificados por la testigo principal y directa de los hechos, la Sra. Julia -, sí concurren en el caso de autos una pluralidad de indicios que convergen necesariamente en la inferencia antedicha. Y ello también, a pesar de que en el momento de su detención- treinta minutos después de ocurrir los hechos- no portaran la misma ropa con la que habían sido grabados y vistos, y no se les encontrara en su poder las armas utilizadas, ni el dinero ni la hucha objeto del robo.

Así, en primer lugar, los propios acusados se sitúan el día de los hechos, sobre las 20.30 horas, en el interior del vehículo Renault Megane con matrícula ....- JYJ , estacionados en un lugar muy próximo al bazar del robo, y al que precisamente un testigo vio meterse dos jóvenes que salían corriendo del bazar y tras ellos su dueña pidiendo auxilio, portando uno de ellos una hucha y una pistola; sin que resulte acreditado con medio de prueba alguna la presencia de otras personas en el mismo lugar y hora con características similares a las de los acusados, ni siquiera dos árabes a los que las defensas desplazan la responsabilidad.

Felix y Fausto , reconocieron que el día 24 de enero de 2017, fueron a Monteagudo con el vehículo de Felix , un Renault Megane con matrícula ....- JYJ ; que sobre las 20:30 horas estacionaron cerca del bazar, si bien, so pretexto de que iban con dos árabes a comprar cocaína y que al llegar a la altura del bazar éstos les dijeron que pararan unos minutos, bajándose los mismos y regresando a los diez minutos portando uno de ellos una hucha, sintiéndose así engañados y apeando a los árabes a unos 200 metros. Argumento de defensa éste que compartimos con la Juez a quo que no tiene apoyo acreditativo alguno, siendo llamativo que ni Felix ni Fausto dijeran nada de ellos a la Policía ni en Comisaría, y tampoco Felix cuando declaró en instrucción (folios 50 y 51). Es más, la diligencia de reconocimiento fotográfico a la que se refiere la Letrada del acusado Felix obra ya unida al testimonio y nada aclara, vistas las manifiestas contradicciones habidas entre los acusados.

El testigo Alejandro declaró que el día de los hechos, sobre las 20:30 horas vio salir del bazar a dos jóvenes corriendo y detrás a la dueña diciendo que le habían robado; que los siguió con su vehículo; que ambos corrían a cada lado de la calzada, uno pegado al huerto y el otro a la tienda de las plantas; que uno de ellos vestía sudadera gris con rayas horizontales verdes o azules, llevaba una braga verde bajada a la altura del cuello, y portaba una hucha y una pistola, al que precisamente le pudo ver la cara claramente porque pasó cerca; que el otro vestía de negro y marrón y era más corpulento; que siguiendo por el carril de Los Lucianos vio a la derecha estacionado el vehículo Renault Megane con matrícula ....- JYJ con una persona dentro; se dio media vuelta y al regresar pudo ver el vehículo referido en marcha en sentido contrario al suyo, habiéndose subido al coche las dos personas que había visto antes corriendo, momento en que tomó la matrícula y llamó a la Policía; que después regresó al bazar y pudo ver en las imágenes a las mismas personas que había visto antes corriendo. Las características físicas aproximadas facilitadas por el testigo en un primer momento a los agentes de policía coinciden en líneas generales con las de los acusados: dos jóvenes, de estatura normal, siendo uno de ellos más corpulento que el otro, y además, en el acto del juicio Alejandro reconoció sin género de duda al acusado Felix como el joven que salió corriendo del bazar portando la hucha y la braga verde.

Las defensas de los acusados alegan que el reconocimiento que hizo el testigo no puede ser tenido en cuenta, porque no los reconoció en fase de instrucción y a Fausto no le vio la cara.

Pues bien, partiendo de lo dicho por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 35/2016 de 2 febrero , Ponente: Manuel Marchena Gómez), de que ' ...el reconocimiento en rueda no puede ser convertido en el presupuestos sine qua non para la validez constitucional del juicio de autoría....y que es una diligencia esencial, pero no exclusivo ni excluyente..', entendemos que en el presente caso no podemos concluir en que no es creíble el reconocimiento realizado por el testigo en el plenario del acusado Felix sin género de duda y de Fausto por su complexión, pues está en consonancia con el reconocimiento fotográfico que se practicó en comisaría al día siguiente de los hechos, y con la descripción física que hizo en un primer momento a los agentes en cuanto a sus características; apoyado todo ello, con las fotos de las imágenes captadas, donde se puede observar que la fisonomía de los ojos y nariz de la persona que portaba la pistola y braga coinciden con la del acusado Felix , y que la persona que portaba el cuchillo es de mayor complexión que el otro, todo ello junto al dato objetivo por lo que respecta a éste último, de que ambos acusados reconocieron que estuvieron toda la tarde juntos.

Analizada la descripción que hace el testigo a la policía en contraste con las imágenes captadas y el visionado del juicio, entendemos que las características que aportó no son incompatibles con las de la persona de los acusados. Si bien, es verdad que hay un cierto margen en cuanto a la aproximación de la altura y peso, pero ello, a nuestro juicio, no es excesivamente significativo a los efectos que nos ocupa pues no resulta fácil determinar, en esas circunstancias, con precisión el peso y altura de una persona cuando nos movemos en los márgenes alegados por las defensas.

Por lo tanto, la declaración del testigo entendemos que sí es creíble en contraposición con lo alegado por las defensas, vista la riqueza de información que facilita acerca de los rasgos biotípicos de los autores de los hechos, que coindicen con los rasgos antropomórficos de Felix y Fausto , no estimando que sea contradictora e inverosímil por el simple hecho de variar a lo largo de la instrucción datos como el color o tipo de sudadera de Felix , o si era de complexión delgada o normal.

Junto a lo anterior, también consta que los agentes de policía declararon en el plenario que recibido el aviso, identificaron a la propietaria del vehículo, que resultó ser la madre de Felix ; que se personaron inmediatamente en el domicilio y esta les dijo que su hijo se había ido con el coche; tras contactar la madre de Felix con él, a los 20 o 25 minutos, se personaron éste y Fausto muy nerviosos en el vehículo que fue visto por el testigo, y Fausto les dijo que habían estado en Monteagudo y entrado a un chino para comprar una coca cola.

En segundo lugar, examinados los teléfonos móviles de Felix y Fausto , resulta que el día de los hechos, sobre las 20:30 horas, su ubicación los sitúa muy próximos al bazar (folios 192, y 242 a 250).

Y en tercer lugar, constan las imágenes grabadas con la cámara de seguridad del bazar, donde se ve a dos individuos: uno con un jersey de color claro con rayas horizontales, una braga de color verde tapando la cara y portando un pistola, y el otro, más corpulento, vestido de oscuro, portando en la mano un cuchillo (folio 15). En las imágenes no se les ve la cara a los autores pero su complexión física y vestimenta coindice en líneas generales con la descrita por el testigo, no entendiendo como dato relevante que le reste credibilidad a su versión, el que haya variado sus alegaciones en cuanto al color del jersey de Felix (gris o blanco) o si su complexión era delgada o normal, de 52 o 62 kilos, pues siempre coincide en lo esencial.

Sentado lo anterior, en el presente caso resulta de aplicación la doctrina jurisprudencialmente establecida respecto de la prueba indiciaria.

Que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( STC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( STS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de entidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECriM , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE , los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim ( STS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina del Tribunal Supremo ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En el caso de autos, los elementos antes indicados concurren sin género de duda, pues ha de significarse que el vehículo en el dicen los acusados ir la tarde los hechos fue visto cerca del bazar y al que precisamente se observó cómo se metieron dos jóvenes corriendo, portando uno de ellos una hucha y una pistola; ofreciendo los acusados en fin, una explicación escasamente convincente del motivo de porqué estaban allí; y sin que tenga suficiente virtualidad el hecho de que en el vehículo de los acusados no fueran halladas las armas utilizadas, dinero o la ropa con la que fueron grabados o vistos, pues como bien explica la Juez a quo transcurrieron de 20 a 25 minutos entre el momento que fueron avisados por la madre de uno de ellos y momento en que fueron vistos por los agentes, esto es, después de un intervalo de tiempo que hace verosímil que los acusados se hubieran despojado de los efectos y cambiado incluso de ropa.

Alega la defensa que la Juez a quo no ha tenido en cuenta los datos ofrecidos por la compañía de teléfonos en relación a Felix que revela que sobre las 20:30 horas estaba manteniendo una conversación por whatsapp. Extremo éste que tampoco compartimos que tenga suficiente entidad, por cuanto el último mensaje que consta escrito fue a las 20.30 horas y luego hay un salto en el tráfico de datos a 20:39 horas, siendo así factible la comisión de los hechos por su parte en dicho intervalo de tiempo.

En estas circunstancias, entendemos que la valoración de la prueba formulada por la Sra. Magistrada no es arbitraria, siendo las razones expresadas en el Fundamento de Derecho Segundo comprensibles y correctas, y sin que exista arbitrariedad e irracionabilidad en sus argumentos.

En el presente caso, la Juez a quo no solo tuvo en cuenta la pluralidad de indicios expuestos sino que también valoró las manifestaciones contradictorias, vagas e imprecisas de los acusados.

Por todo ello, las alegaciones efectuadas en el recurso no tienen virtualidad para poner en duda el juicio valorativo de la prueba practicada en la instancia, siendo suficientes la contundencia de los indicios acreditados, no apreciándose vulneración alguna al derecho constitucional de presunción de inocencia.



CUARTO: La defensa de Felix interesa que se suprima la agravación de empleo de disfraz, por cuanto el testigo declaró que en un momento determinado le pudo ver incluso la boca al sujeto que portaba la pistola.

La referida pretensión debe ser desestimada.

La agravación de disfraz del art. 22.2 del Código penal es una circunstancia de agravación de la conducta que requiere un requisito objetivo, consistente en la utilización de un medio para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no requiere un éxito en la desfiguración, ni que fuera perfecto; un requisito subjetivo, consistente en el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar la identificación con el ánimo de alcanzar la impunidad y eludir las responsabilidades; por último, un requisito cronológico, consistente en que ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de virtualidad agravatoria si se emplea con posterioridad.

En el presente caso la víctima declaró, en todo momento desde el inicio de las actuaciones, que los autores del robo llevaban la cara tapada, que solo se le podía ver los ojos, pero no el resto de facciones ni la forma del pelo. Circunstancia ésta que resulta corroborada con las fotos de las imágenes. Por lo tanto es conforme a derecho apreciar la agravante de disfraz, aunque en la huida se le bajara un poco a uno de los acusados, pues queda constatado que en el momento de los hechos el Sr. Felix tenía tapada la cara con un pasamontañas verde, siendo llamativo que en su teléfono móvil se le haya extraído una foto en el que el mismo aparece con una braga verde a la altura del cuello (folio 101).

En segundo lugar, ambas partes recurrentes interesan que se aprecie en sus clientes la atenuante de drogadicción porque ambos han sido consumidores de cocaína desde temprana edad y de ello se puede deducir que cometieron los hechos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas.

La Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho Cuarto que no puede acogerse la atenuante de drogadicción porque no obra prueba alguna.

Sentado lo anterior, a los efectos de resolver la cuestión planteada debemos de partir de que para aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal no basta con acreditar la condición de drogadicto en la fecha de los hechos sino que ello fue lo determinó la comisión del delito, siendo esto último lo que el Juez a quo precisamente estima no acreditado.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, dice que '...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.'( STS de 1 de julio de 2011 ).La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional).

Como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa procede desestimar la petición de las defensas porque como bien razona la Juez a quo no consta acreditado que los ahora recurrentes tuvieran graves problemas de adicción en la fecha de los hechos, ni que, aún en el caso de que apreciáramos que son drogodependientes, esta haya sido la determinante de la comisión del delito.

En las actuaciones no constan informes médicos algunos que revelen que los acusados presentaban un largo historial de adicción a tóxicos o que hayan protagonizado múltiples intentos fallidos de someterse a tratamientos de desintoxicación y rehabilitación con las consiguientes recaídas; tan solo obra informe forense de cada uno, en el que se limita a recoger lo referido por los acusados y el resultado negativo de la analítica.

Los apelantes nadan refirieron sobre el consumo de drogas cuando fueron detenidos ni pidieron ser llevados al centro médico para su reconocimiento.

Sentado lo anterior, entendemos que no existen elementos objetivos que revelen que Felix y Fausto tuvieran graves problemas de adicción a las drogas en la fecha de los hechos, y ello a pesar de lo manifestado al Médico Forense, pues en modo alguno acreditan dicho extremo.

En todo caso, aun cuando diéramos por acreditados los problemas de adicción alegados, tampoco obran elementos de los que podamos deducir que aquella adicción provocó una alteración en las facultades mentales que justifiquen la atenuación, cuando los acusados cometieron los hechos delictivos.



QUINTO: La defensa del acusado Felix entiende que se debe practicar en alzada la reproducción de las imágenes grabadas en el bazar, porque es fundamental para acreditar como la complexión física del autor de los hechos que portaba la pistola no se corresponde con la de su cliente- persona más bien baja y que pesaba en la fecha de los hechos 52 kilos-. Y además, explica que dicha prueba fue interesada en su escrito de defensa y la Juez a quo en el auto de 18 de mayo de 2017 no la excluyo.

Pues bien, cuando el Tribunal rechace la admisión o práctica de diligencias de prueba ya admitidas, la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar ( STS nº 890/2010, de 29 de abril , Ponente: Andrés Martínez Arrieta).

'Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS número.

1591/2001, de 10 de diciembre y STS número. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta....' .

En el presente caso, aun cuando es cierto que la parte recurrente propuso en forma la reproducción de las imágenes en su escrito de defensa como prueba documental (folio 264) y la Juez a quo no lo inadmitió en el auto de fecha 18 de mayo de 2017 (folio 284), entendemos que dicha prueba es innecesaria, pues, ya contamos con las fotos de las imágenes en las actuaciones- por cierto no impugnadas- y otros elementos de prueba que que sitúan a Felix en el lugar de los hechos y como autor del robo, no siendo determinante su visionado para comprobar si el autor pesaba o no 52 kilos como el acusado, pues como hemos dicho ello se puede extraer a partir de las fotos, y no podemos desconocer que las imágenes grabadas aportan una visión no del todo real en cuanto a la complexión de las personas dependiendo del modelo o tipo de objetivo o lente que tengan (tendiendo a ensanchar).



SEXTO : Por último, las defensas de los acusados interesan que la pena sea rebajada a 51 meses de prisión en virtud del principio de proporcionalidad de las penas, alegando que nos movemos en prueba indiciaria y no directa.

En el Fundamento de Derecho Quinto, la Juez de lo Penal justifica la elección de la pena de prisión de 55 meses, en base a la gravedad de los hechos, en los que intervienen dos personas, cada uno portando un elemento intimidatorio dirigido a cada una de las víctimas, facilitando todo ello el apoderamiento rápido, a pesar de tratarse de un establecimiento abierto al público y en horas de apertura.

Analizados los hechos, la opción de la juzgadora, la entendemos debidamente y adecuada al caso, vista la forma e instrumentos en que fueron ejecutados los hechos, tendentes a no ser identificados y asegurar el objetivo pretendido.

SÉPTIMO: En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia el 30 de junio de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- Resultando probado y así se declara que los acusados Felix , mayor de edad, NIF NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Augusto , mayor de edad, con NIF NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de enero de 2017, sobre las 20:30 horas del día 24 de enero de 2017, en compañía de una tercera persona no identificada, se dirigieron al Bazar Supersol sito en la Avda de la Constitución nº39 de Monteagudo, regentado por Coral , con el rostro cubierto con la capucha de una sudadera y una braga que le tapaba todo aquel salvo los ojos, ocultando el resto de las facciones, portando Felix un arma corta y Fausto un cuchillo. Una vez en el interior Felix amenazó con la pistola a Coral y Fausto a la hija de aquella, Felicisima , con el cuchillo, logrando apoderarse del dinero que había en la caja y de una hucha de unos 20 cm por 30 cm donde guardaban monedas de 2 euros, ascendiendo el valor de lo sustraído, según estimación de su propietaria, a unos 1.000 euros por los que no reclama. Acto seguido salieron huyendo del establecimiento portando Felix la hucha hasta introducirse en un vehículo que estaba estacionado a unos metros del lugar a cuyo volante esperaba la persona no identificada. '

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Felix como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , a la pena de 55 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , a la pena de 55 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas del presente procedimiento'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por la representación procesal de D. Felix y por la representación procesal de D. Fausto , fundamentándolos en síntesis en la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , vinculado al error en la valoración de la prueba, por entender que no se había practicado prueba suficiente para la condena. Por ello, ambas representaciones terminan interesando el dictado de una sentencia absolutoria o subsidiariamente la rebaja de la pena de prisión impuesta a 51 meses en virtud del principio de proporcionalidad.



CUARTO: Admitidos los recursos, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictámenes de fecha 7 de agosto de 2017, señalaba que se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos como expone la sentencia.

La representación procesal de Felix se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fausto .

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos; si bien corrigiendo los errores materiales contenidos, en el sentido de que donde dice ' Augusto ' debe decir ' Fausto ', y donde dice ' Coral ' debe decir ' Julia ' .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Por la defensa del acusado Felix se interpone recurso de apelación contra la sentencia penal en la que se condena a su cliente como autor responsable de un delito de robo con intimidación, alegando como motivo el error en la valoración de la prueba con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), por cuanto entiende que no existe una prueba directa, clara, contundente y suficiente.

El único testigo directo presencial de los hechos, la Sra. Julia , alegó que no podía reconocer a ninguno de los acusados como los autores del robo, y el testigo de referencia, el Sr. Alejandro , incurrió en manifiestas contradicciones con lo referido por la víctima y con lo declarado en fases anteriores, pues: la Sra. Julia dijo que los autores llevaban una braga negra, mientras que el Sr. Alejandro dijo que era verde; la Sra. Julia refirió que no salió detrás de ellos, y el testigo que sí; el Sr. Alejandro dijo, refiriéndose a Felix , que era de complexión normal, lo que no se adecua a los 52 kilos que según Instituciones Penitenciarias pesaba cuando entró en prisión, y en la rueda de reconocimiento practicada en fase de instrucción, no llegó a reconocerlo, cuando ésta es la prueba importante y no puede entenderse subsanada con el mero reconocimiento que hizo en el plenario, tras un biombo y con el acusado esposado. Frente a lo anterior, los acusados sí declararon de manera lógica y contundente, en el sentido de que ambos fueron en el vehículo de Felix en compañía de dos árabes a comprar droga, pero que estos les engañaron, no siendo cierto que no hayan aportado datos de ellos, por cuanto los describen físicamente y además el 14 de julio, ante la Policía de Beniel, los han reconocido fotográficamente- siendo así importante traer a los autos el atestado levantado al efecto-. Además, el tráfico de datos obrantes en el teléfono móvil de Felix revela que éste mantuvo una conversación por whatsApp a las 20:29 horas y 20:30 horas, siendo por lo tanto muy difícil que pudiera sostener en sus manos una pistola y entrara al establecimiento. Por último, la Letrada indica que cuando Felix llegó al domicilio de su madre, donde estaban los Agentes de Policía esperando, éstos no le intervinieron efectos supuestamente sustraídos, armas utilizadas y la ropa que llevaba no se correspondía con la que portaba el autor de los hechos según las imágenes grabadas y testigo ( Felix llega con sudadera clara de Calvin Klein mientas que en las imágenes y el testigo dicen que el autor de los hechos lleva puesto un jersey claro con rayas horizontales y braga verde).

Por todo lo anterior se interesa que se dicte una sentencia absolutoria.

Con carácter subsidiario, la defensa de Felix solicita que no se aprecie la agravante de disfraz y sí la atenuante de drogadicción. La primera porque el testigo declaró que reconoció a Felix porque llevaba la braga bajada, pudiendo llegarle a ver hasta la boca, y la segunda, porque consta que el acusado ha sido consumidor de cocaína y marihuana desde muy temprana edad, de lo que se puede deducir que cometió los hechos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas. Además, conforme al principio de proporcionalidad se interesa que la pena se rebaje a 51 meses, alegando que nos movemos en la prueba indiciaria y no en la directa.

En el PRIMER OTROSÍDIGO la letrada del acusado Felix solicita que sea vista en alzada la grabación de las imágenes del bazar, pues en su escrito de defensa así lo interesó y la Juez a quo no lo inadmitió en el auto de fecha 18 de mayo de 2017, tratándose la misma de una prueba importante a los efectos de acreditar que la complexión física del sujeto que portaba la pistola no se corresponde con la de Felix .

Por la defensa del acusado Fausto se alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto entiende que no se ha practicado prueba bastante que acredite la culpabilidad de su cliente. Y ello porque: - El mero hecho de que ambos acusados reconocieran estar juntos no acredita su participación en los hechos, ni tampoco el que no identificaran a los árabes, que según refieren fueron los verdaderos autores del robo.

- La declaración del testigo Alejandro no resulta creíble, pues solo identifica a Fausto por complexión física- que era más alto y corpulento que el otro- pero en ningún momento le ve la cara, no siendo así válido el reconocimiento fotográfico que hizo en comisaría.

- El terminal móvil de Fausto es ubicado en el Carril de los Morales no en la Avenida de la Constitución donde se produjo el robo, y en él no obra dato alguno que lo vincule con el mismo.

- Tampoco consta elemento que nos permita concretar el tiempo exacto que transcurrió entre la llamada de la madre de Felix y la llegada de los acusados al domicilio, sin que en modo alguno se les encontrara en su posesión ni los efectos sustraídos ni los objetos utilizados, ni tampoco las prendas con las que los testigos los describen.

- Lo único que resulta probado es que ambos acusados estaban en el vehículo de Felix , a unos 230 metros del lugar de los hechos, en una calle distinta, sin visibilidad, y acompañados de dos personas que iban a cometer el robo.

Al igual que la Letrada del anterior acusado, la defensa de Fausto también interesa, en su caso, que se aprecie la atenuante de drogadicción, porque su cliente ha sido consumidor de cocaína desde una temprana edad, y que la pena se rebaje a 51 meses de prisión conforme al principio de proporcionalidad de las penas.

Frente a lo anterior, el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación, porque entiende que sí existen suficientes pruebas indiciarias para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, por cuanto: ambos reconocen que estuvieron juntos toda la tarde y uno de ellos- Felix - es reconocido sin género de duda por el testigo como el autor de los hechos; si bien, desplazan la responsabilidad a dos ciudadanos árabes pero al respecto no obra prueba alguna, se trata de meras manifestaciones y el reconocimiento fotográfico que refieren realizado a la Policía de Beniel en nada desvirtúa el fallo de la sentencia. En cuanto a la agravante de disfraz, queda claro que ambos acusados se taparon la cara en el momento de cometer los hechos con una braga o bufanda, según la testifical y las imágenes captadas en la cámara de grabación del bazar, y en relación a la atenuante de drogadicción, se comparte el criterio de la Juez a quo, pues nada se ha acreditado al respecto.



SEGUNDO: Examinados los autos remitidos los recursos no pueden prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado por las defensas de los condenados a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas practicadas.

Cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, (facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, y que únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5- 2-1994).

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los acusados y testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como ' verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar '. En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que '.. únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes ..'.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, que se alega como vulnerado, cabe decir que, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo( STC 51/1995 ).

Principio que no debe confundirse con la divergencia del apelante en la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción (Fundamento de Derecho Segundo), como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el plenario debidamente valoradas por la Juez a quo como a continuación se expone.



TERCERO : No obstante lo anterior, aplicándolo al caso que nos ocupa, debe señalarse que, frente a lo alegado por los recurrentes, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que el pasado 24 de enero de 2017, sobre las 20.30 horas, Felix y Fausto , en previa connivencia, se dirigieron en el vehículo Renault Megane matrícula ....- JYJ al bazar Supersol sito en la Avd de la Constitución nº 39 de Monteagudo, propiedad de Julia , con intención se sustraer dinero, logrando apoderarse del que había en la caja y de una hucha, llevando el primero la cara parcialmente tapada con una braga de color verde y un arma corta en la mano, y el segundo la cara tapada con una bufanda oscura y portando un cuchillo en la mano.

Si bien, a pesar de que los acusados no fueron identificados por la testigo principal y directa de los hechos, la Sra. Julia -, sí concurren en el caso de autos una pluralidad de indicios que convergen necesariamente en la inferencia antedicha. Y ello también, a pesar de que en el momento de su detención- treinta minutos después de ocurrir los hechos- no portaran la misma ropa con la que habían sido grabados y vistos, y no se les encontrara en su poder las armas utilizadas, ni el dinero ni la hucha objeto del robo.

Así, en primer lugar, los propios acusados se sitúan el día de los hechos, sobre las 20.30 horas, en el interior del vehículo Renault Megane con matrícula ....- JYJ , estacionados en un lugar muy próximo al bazar del robo, y al que precisamente un testigo vio meterse dos jóvenes que salían corriendo del bazar y tras ellos su dueña pidiendo auxilio, portando uno de ellos una hucha y una pistola; sin que resulte acreditado con medio de prueba alguna la presencia de otras personas en el mismo lugar y hora con características similares a las de los acusados, ni siquiera dos árabes a los que las defensas desplazan la responsabilidad.

Felix y Fausto , reconocieron que el día 24 de enero de 2017, fueron a Monteagudo con el vehículo de Felix , un Renault Megane con matrícula ....- JYJ ; que sobre las 20:30 horas estacionaron cerca del bazar, si bien, so pretexto de que iban con dos árabes a comprar cocaína y que al llegar a la altura del bazar éstos les dijeron que pararan unos minutos, bajándose los mismos y regresando a los diez minutos portando uno de ellos una hucha, sintiéndose así engañados y apeando a los árabes a unos 200 metros. Argumento de defensa éste que compartimos con la Juez a quo que no tiene apoyo acreditativo alguno, siendo llamativo que ni Felix ni Fausto dijeran nada de ellos a la Policía ni en Comisaría, y tampoco Felix cuando declaró en instrucción (folios 50 y 51). Es más, la diligencia de reconocimiento fotográfico a la que se refiere la Letrada del acusado Felix obra ya unida al testimonio y nada aclara, vistas las manifiestas contradicciones habidas entre los acusados.

El testigo Alejandro declaró que el día de los hechos, sobre las 20:30 horas vio salir del bazar a dos jóvenes corriendo y detrás a la dueña diciendo que le habían robado; que los siguió con su vehículo; que ambos corrían a cada lado de la calzada, uno pegado al huerto y el otro a la tienda de las plantas; que uno de ellos vestía sudadera gris con rayas horizontales verdes o azules, llevaba una braga verde bajada a la altura del cuello, y portaba una hucha y una pistola, al que precisamente le pudo ver la cara claramente porque pasó cerca; que el otro vestía de negro y marrón y era más corpulento; que siguiendo por el carril de Los Lucianos vio a la derecha estacionado el vehículo Renault Megane con matrícula ....- JYJ con una persona dentro; se dio media vuelta y al regresar pudo ver el vehículo referido en marcha en sentido contrario al suyo, habiéndose subido al coche las dos personas que había visto antes corriendo, momento en que tomó la matrícula y llamó a la Policía; que después regresó al bazar y pudo ver en las imágenes a las mismas personas que había visto antes corriendo. Las características físicas aproximadas facilitadas por el testigo en un primer momento a los agentes de policía coinciden en líneas generales con las de los acusados: dos jóvenes, de estatura normal, siendo uno de ellos más corpulento que el otro, y además, en el acto del juicio Alejandro reconoció sin género de duda al acusado Felix como el joven que salió corriendo del bazar portando la hucha y la braga verde.

Las defensas de los acusados alegan que el reconocimiento que hizo el testigo no puede ser tenido en cuenta, porque no los reconoció en fase de instrucción y a Fausto no le vio la cara.

Pues bien, partiendo de lo dicho por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 35/2016 de 2 febrero , Ponente: Manuel Marchena Gómez), de que ' ...el reconocimiento en rueda no puede ser convertido en el presupuestos sine qua non para la validez constitucional del juicio de autoría....y que es una diligencia esencial, pero no exclusivo ni excluyente..', entendemos que en el presente caso no podemos concluir en que no es creíble el reconocimiento realizado por el testigo en el plenario del acusado Felix sin género de duda y de Fausto por su complexión, pues está en consonancia con el reconocimiento fotográfico que se practicó en comisaría al día siguiente de los hechos, y con la descripción física que hizo en un primer momento a los agentes en cuanto a sus características; apoyado todo ello, con las fotos de las imágenes captadas, donde se puede observar que la fisonomía de los ojos y nariz de la persona que portaba la pistola y braga coinciden con la del acusado Felix , y que la persona que portaba el cuchillo es de mayor complexión que el otro, todo ello junto al dato objetivo por lo que respecta a éste último, de que ambos acusados reconocieron que estuvieron toda la tarde juntos.

Analizada la descripción que hace el testigo a la policía en contraste con las imágenes captadas y el visionado del juicio, entendemos que las características que aportó no son incompatibles con las de la persona de los acusados. Si bien, es verdad que hay un cierto margen en cuanto a la aproximación de la altura y peso, pero ello, a nuestro juicio, no es excesivamente significativo a los efectos que nos ocupa pues no resulta fácil determinar, en esas circunstancias, con precisión el peso y altura de una persona cuando nos movemos en los márgenes alegados por las defensas.

Por lo tanto, la declaración del testigo entendemos que sí es creíble en contraposición con lo alegado por las defensas, vista la riqueza de información que facilita acerca de los rasgos biotípicos de los autores de los hechos, que coindicen con los rasgos antropomórficos de Felix y Fausto , no estimando que sea contradictora e inverosímil por el simple hecho de variar a lo largo de la instrucción datos como el color o tipo de sudadera de Felix , o si era de complexión delgada o normal.

Junto a lo anterior, también consta que los agentes de policía declararon en el plenario que recibido el aviso, identificaron a la propietaria del vehículo, que resultó ser la madre de Felix ; que se personaron inmediatamente en el domicilio y esta les dijo que su hijo se había ido con el coche; tras contactar la madre de Felix con él, a los 20 o 25 minutos, se personaron éste y Fausto muy nerviosos en el vehículo que fue visto por el testigo, y Fausto les dijo que habían estado en Monteagudo y entrado a un chino para comprar una coca cola.

En segundo lugar, examinados los teléfonos móviles de Felix y Fausto , resulta que el día de los hechos, sobre las 20:30 horas, su ubicación los sitúa muy próximos al bazar (folios 192, y 242 a 250).

Y en tercer lugar, constan las imágenes grabadas con la cámara de seguridad del bazar, donde se ve a dos individuos: uno con un jersey de color claro con rayas horizontales, una braga de color verde tapando la cara y portando un pistola, y el otro, más corpulento, vestido de oscuro, portando en la mano un cuchillo (folio 15). En las imágenes no se les ve la cara a los autores pero su complexión física y vestimenta coindice en líneas generales con la descrita por el testigo, no entendiendo como dato relevante que le reste credibilidad a su versión, el que haya variado sus alegaciones en cuanto al color del jersey de Felix (gris o blanco) o si su complexión era delgada o normal, de 52 o 62 kilos, pues siempre coincide en lo esencial.

Sentado lo anterior, en el presente caso resulta de aplicación la doctrina jurisprudencialmente establecida respecto de la prueba indiciaria.

Que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( STC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( STS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de entidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECriM , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE , salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE , los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim ( STS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina del Tribunal Supremo ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En el caso de autos, los elementos antes indicados concurren sin género de duda, pues ha de significarse que el vehículo en el dicen los acusados ir la tarde los hechos fue visto cerca del bazar y al que precisamente se observó cómo se metieron dos jóvenes corriendo, portando uno de ellos una hucha y una pistola; ofreciendo los acusados en fin, una explicación escasamente convincente del motivo de porqué estaban allí; y sin que tenga suficiente virtualidad el hecho de que en el vehículo de los acusados no fueran halladas las armas utilizadas, dinero o la ropa con la que fueron grabados o vistos, pues como bien explica la Juez a quo transcurrieron de 20 a 25 minutos entre el momento que fueron avisados por la madre de uno de ellos y momento en que fueron vistos por los agentes, esto es, después de un intervalo de tiempo que hace verosímil que los acusados se hubieran despojado de los efectos y cambiado incluso de ropa.

Alega la defensa que la Juez a quo no ha tenido en cuenta los datos ofrecidos por la compañía de teléfonos en relación a Felix que revela que sobre las 20:30 horas estaba manteniendo una conversación por whatsapp. Extremo éste que tampoco compartimos que tenga suficiente entidad, por cuanto el último mensaje que consta escrito fue a las 20.30 horas y luego hay un salto en el tráfico de datos a 20:39 horas, siendo así factible la comisión de los hechos por su parte en dicho intervalo de tiempo.

En estas circunstancias, entendemos que la valoración de la prueba formulada por la Sra. Magistrada no es arbitraria, siendo las razones expresadas en el Fundamento de Derecho Segundo comprensibles y correctas, y sin que exista arbitrariedad e irracionabilidad en sus argumentos.

En el presente caso, la Juez a quo no solo tuvo en cuenta la pluralidad de indicios expuestos sino que también valoró las manifestaciones contradictorias, vagas e imprecisas de los acusados.

Por todo ello, las alegaciones efectuadas en el recurso no tienen virtualidad para poner en duda el juicio valorativo de la prueba practicada en la instancia, siendo suficientes la contundencia de los indicios acreditados, no apreciándose vulneración alguna al derecho constitucional de presunción de inocencia.



CUARTO: La defensa de Felix interesa que se suprima la agravación de empleo de disfraz, por cuanto el testigo declaró que en un momento determinado le pudo ver incluso la boca al sujeto que portaba la pistola.

La referida pretensión debe ser desestimada.

La agravación de disfraz del art. 22.2 del Código penal es una circunstancia de agravación de la conducta que requiere un requisito objetivo, consistente en la utilización de un medio para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no requiere un éxito en la desfiguración, ni que fuera perfecto; un requisito subjetivo, consistente en el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar la identificación con el ánimo de alcanzar la impunidad y eludir las responsabilidades; por último, un requisito cronológico, consistente en que ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de virtualidad agravatoria si se emplea con posterioridad.

En el presente caso la víctima declaró, en todo momento desde el inicio de las actuaciones, que los autores del robo llevaban la cara tapada, que solo se le podía ver los ojos, pero no el resto de facciones ni la forma del pelo. Circunstancia ésta que resulta corroborada con las fotos de las imágenes. Por lo tanto es conforme a derecho apreciar la agravante de disfraz, aunque en la huida se le bajara un poco a uno de los acusados, pues queda constatado que en el momento de los hechos el Sr. Felix tenía tapada la cara con un pasamontañas verde, siendo llamativo que en su teléfono móvil se le haya extraído una foto en el que el mismo aparece con una braga verde a la altura del cuello (folio 101).

En segundo lugar, ambas partes recurrentes interesan que se aprecie en sus clientes la atenuante de drogadicción porque ambos han sido consumidores de cocaína desde temprana edad y de ello se puede deducir que cometieron los hechos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas.

La Juez a quo explica en el Fundamento de Derecho Cuarto que no puede acogerse la atenuante de drogadicción porque no obra prueba alguna.

Sentado lo anterior, a los efectos de resolver la cuestión planteada debemos de partir de que para aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal no basta con acreditar la condición de drogadicto en la fecha de los hechos sino que ello fue lo determinó la comisión del delito, siendo esto último lo que el Juez a quo precisamente estima no acreditado.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, dice que '...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.'( STS de 1 de julio de 2011 ).La drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional).

Como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa procede desestimar la petición de las defensas porque como bien razona la Juez a quo no consta acreditado que los ahora recurrentes tuvieran graves problemas de adicción en la fecha de los hechos, ni que, aún en el caso de que apreciáramos que son drogodependientes, esta haya sido la determinante de la comisión del delito.

En las actuaciones no constan informes médicos algunos que revelen que los acusados presentaban un largo historial de adicción a tóxicos o que hayan protagonizado múltiples intentos fallidos de someterse a tratamientos de desintoxicación y rehabilitación con las consiguientes recaídas; tan solo obra informe forense de cada uno, en el que se limita a recoger lo referido por los acusados y el resultado negativo de la analítica.

Los apelantes nadan refirieron sobre el consumo de drogas cuando fueron detenidos ni pidieron ser llevados al centro médico para su reconocimiento.

Sentado lo anterior, entendemos que no existen elementos objetivos que revelen que Felix y Fausto tuvieran graves problemas de adicción a las drogas en la fecha de los hechos, y ello a pesar de lo manifestado al Médico Forense, pues en modo alguno acreditan dicho extremo.

En todo caso, aun cuando diéramos por acreditados los problemas de adicción alegados, tampoco obran elementos de los que podamos deducir que aquella adicción provocó una alteración en las facultades mentales que justifiquen la atenuación, cuando los acusados cometieron los hechos delictivos.



QUINTO: La defensa del acusado Felix entiende que se debe practicar en alzada la reproducción de las imágenes grabadas en el bazar, porque es fundamental para acreditar como la complexión física del autor de los hechos que portaba la pistola no se corresponde con la de su cliente- persona más bien baja y que pesaba en la fecha de los hechos 52 kilos-. Y además, explica que dicha prueba fue interesada en su escrito de defensa y la Juez a quo en el auto de 18 de mayo de 2017 no la excluyo.

Pues bien, cuando el Tribunal rechace la admisión o práctica de diligencias de prueba ya admitidas, la jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar ( STS nº 890/2010, de 29 de abril , Ponente: Andrés Martínez Arrieta).

'Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS número.

1591/2001, de 10 de diciembre y STS número. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta....' .

En el presente caso, aun cuando es cierto que la parte recurrente propuso en forma la reproducción de las imágenes en su escrito de defensa como prueba documental (folio 264) y la Juez a quo no lo inadmitió en el auto de fecha 18 de mayo de 2017 (folio 284), entendemos que dicha prueba es innecesaria, pues, ya contamos con las fotos de las imágenes en las actuaciones- por cierto no impugnadas- y otros elementos de prueba que que sitúan a Felix en el lugar de los hechos y como autor del robo, no siendo determinante su visionado para comprobar si el autor pesaba o no 52 kilos como el acusado, pues como hemos dicho ello se puede extraer a partir de las fotos, y no podemos desconocer que las imágenes grabadas aportan una visión no del todo real en cuanto a la complexión de las personas dependiendo del modelo o tipo de objetivo o lente que tengan (tendiendo a ensanchar).



SEXTO : Por último, las defensas de los acusados interesan que la pena sea rebajada a 51 meses de prisión en virtud del principio de proporcionalidad de las penas, alegando que nos movemos en prueba indiciaria y no directa.

En el Fundamento de Derecho Quinto, la Juez de lo Penal justifica la elección de la pena de prisión de 55 meses, en base a la gravedad de los hechos, en los que intervienen dos personas, cada uno portando un elemento intimidatorio dirigido a cada una de las víctimas, facilitando todo ello el apoderamiento rápido, a pesar de tratarse de un establecimiento abierto al público y en horas de apertura.

Analizados los hechos, la opción de la juzgadora, la entendemos debidamente y adecuada al caso, vista la forma e instrumentos en que fueron ejecutados los hechos, tendentes a no ser identificados y asegurar el objetivo pretendido.

SÉPTIMO: En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fausto contra la Sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, en el Juicio Oral nº 200/2017 -Rollo Nº 89/17 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.