Sentencia Penal Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 723/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Rollo (PAB) nº 723/19
Diligencias Previas nº 1744/18
Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
D. Francisco David Cubero Flores
Dña. Pilar Alhambra Pérez
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
SENTENCIA Nº 436/19
En Madrid, a tres de julio de dos mil diecinueve
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 2 de julio de 2019, la causa seguida con
el número 723/19 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias
previas número 1744/18 del Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid, por un delito contra la salud pública
de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Bernardino , nacido en Colombia el día NUM000 de
1962, hijo de Cesar y Pilar , con NIE NUM001 , en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes
penales, representado por el Procurador D. Máximo Lucena Fernández-Reinoso y defendido por el Letrado D.
Miguel A. Santelices Romero. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado
ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado de la Comisaría de Distrito de Chamberí (Madrid), cuya instrucción correspondió al Juzgado de Instrucción Número 32 de esta capital, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y una vez alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó de manera provisional los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y del que es responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de tres años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, decomiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos, y pago de las costas procesales.

La defensa, en el mismo trámite, interesa la libre absolución del mismo por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna.



SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día 2 de julio de 2019, a la que compareció el acusado y durante la cual el Ministerio Fiscal, con carácter previo, modificó sus conclusiones provisionales, a efectos de conformidad, por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368-2 del Código Penal , solicitando la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 151 euros, con declaración de responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, ratificándose en lo restante.

La defensa se mostró conforme, en igual trámite, con la calificación del Ministerio Fiscal, expresando asimismo el acusado su conformidad, aceptando los hechos, la calificación jurídica de los mismos y las penas propuestas de común acuerdo por las partes. Al mismo tiempo solicita le sea concedido el beneficio de la suspensión por un periodo de dos años al carecer de antecedentes penales y por no haber vuelto a delinquir; petición con la que el Ministerio Fiscal se muestra conforme.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que el día 5 de agosto de 2018, sobre las una horas, Bernardino , con NIE nº NUM001 , nacido en Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, hallándose en la calle Ponzano de Madrid, entregó a Felicisimo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,477 gramos y una riqueza del 74,8%, a cambio de 45 euros. Además, el encausado tenía en su poder tres billetes de 50 euros, doce billetes de 20 euros, seis de 10 euros y dos de 5 euros -dinero procedente de la venta ilícita de sustancias estupefacientes-, junto con dos teléfonos móviles en los cuales recibía las llamadas de los posibles compradores. Al proceder a su registro se comprobó que portaba un envoltorio de una sustancia que, debidamente analizada, resultó asimismo ser cocaína, con un peso neto de 0,975 gramos y una riqueza del 80,6%, para su posterior venta a terceros.

El valor que la droga habría alcanzado en el mercado ilícito era de 153 euros en la venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo las penas interesadas por el Ministerio Fiscal inferiores a seis años de prisión, habiendo mostrado el acusado su conformidad y no considerando su defensa necesaria la continuación del juicio, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 787-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia según la calificación mutuamente aceptada por las partes.



SEGUNDO.- Y es que, en efecto, los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , el cual se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o bien los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto y que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado tenía en este supuesto a su disposición dos envoltorios conteniendo sustancias psicotrópicas, una de ellas la que entregó al comprador a cambio de dinero y una segunda que aún conservaba en su poder. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos; tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, lo que sin duda resulta ser este el caso.

La sustancia aprehendida resultó ser cocaína, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dependiente del Ministerio de Justicia de Madrid. Se trata de una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal, está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente, fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1, nº 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96, nº 1 de la Constitución .



TERCERO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , toda vez que la acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación normativa o de refrendo legal, administrativo o reglamentario.

No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del encausado y en quien concurre, además, el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas); circunstancia que en este caso no ofrece lugar a duda, toda vez que la acción realizada tenía como finalidad obtener un beneficio ilícito producto de su venta y promover el consumo ilícito en terceras personas, a quienes se hace entrega de la sustancia a cambio de dinero, según se desprende de la incautación de la droga y del propio contenido del atestado policial.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, por otra parte, de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por el acusado. Además del reconocimiento libre y voluntario del mismo, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita tanto la naturaleza de la sustancia, como la intervención de la misma y su peso o composición (a los folios 62 a 64 de las actuaciones), al igual que el informe de tasación (al folio 69); pruebas que no han sido impugnadas en el plenario de conformidad por las partes.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal, en aplicación de la regla prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que permite la imposición de la pena inferior en grado, atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del mismo, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor al menudeo que constituye el último eslabón en la venta, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en supuestos que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 , 5 de noviembre de 2012 y 2 de diciembre de 2016 , entre otras muchas), y a la vista de la conformidad de la defensa, se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de MULTA en la cuantía de CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS, con TRES DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del mismo Texto legal , de acuerdo asimismo por las partes. Por último, y a tenor de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal y adjudicándose al Estado la suma de CUATROCIENTOS SESENTA EUROS intervenida en el momento de su detención.

Por lo demás, y vista asimismo la expresa conformidad de las partes en cuanto a la concesión del beneficio de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, como quiera que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 80 del referido Texto legal , tratándose de un delincuente primario por carecer de antecedentes penales, procede acordarla por un periodo de DOS AÑOS, lógicamente condicionada a que no cometa nuevos delitos en dicho tiempo.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya calificado, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS (151 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES DIAS en caso de impago; condenándole, además, al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que, en su caso, hubiera estado privado de libertad por esta causa en la forma determinada por la ley.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, que deberá ser destruida una vez firme esta resolución, adjudicándose al Estado el dinero intervenido.

Se acuerda, al mismo tiempo, SUSPENDER la pena privativa de libertad impuesta por un periodo de DOS AÑOS, en todo caso condicionada al cumplimiento de las condiciones establecidas en el fundamento jurídico cuarto, in fine, de esta misma resolución.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.