Sentencia Penal Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1287/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / MPP 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0041234
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1287/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Juicio Rápido 179/2019
Apelante: D./Dña. Francisca
Procurador D./Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES
Letrado D./Dña. JORGE VAZQUEZ LOPEZ
Apelado: D./Dña. Saturnino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
Letrado D./Dña. ALEJANDRO PINO FRAGA
SENTENCIA Nº 436 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)
En Madrid, a 24 de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido 179/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid y
seguido por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Dña.
Francisca representado por la Procuradora Ana María Capilla Montes y defendido por la Letrada Don Jorge
Vázquez López y como apelados el Ministerio Fiscal y D. Saturnino representado por el Sr. Procurador de
los Tribunales Dña. María De Los Ángeles Galdiz De La Plaza.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. Ana María Pérez Marugán quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día cuatro de abril de dos mil diecinueve que contiene los siguientes hechos probados: 'Sobre las 12:10 del día 18 de marzo de 2019, Saturnino , espalo, mayor de edad, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Francisca , cuando ambos se encontraban en le domicilio que compartían, situado en la CALLE000 número NUM000 de Madrid.

No ha quedado probado que en el curso de esa discusión Saturnino , con ánimo de menoscabar la integridad física de Francisca la propinara un golpe en la mano, la agarrara de los brazos y la tirara del cuero cabelludo.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Absuelvo a Saturnino del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que ha sido enjuiciado, con declaración de las costas procesales de oficio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas mediante auto de 19 de marzo de 2019 y cualesquiera otra que se hubiere podido adoptar durante la instrucción de la causa'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Francisca , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Don Saturnino y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento en cuanto al pronunciamiento absolutorio que se efectúa por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, que le absuelve del delito de lesiones en el ámbito familiar, arguyendo como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y falta de motivación fáctica, aparatemiento de las máximas de la experiencia y omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas.

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A la vista de la pretensión deducida por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre Jurisprudencia citada ; 41/2003, de 27 de febrero Jurisprudencia citada ; 68/2003, de 9 de abril Jurisprudencia citada ; 118/2003, de 16 de junio Jurisprudencia citada ; 189/2003, de 27 de octubre Jurisprudencia citada ; 192/04, de 2 de noviembre Jurisprudencia citada , 65/2005, de 14 de marzo Jurisprudencia citada , 338/2005, de 20 de diciembre Jurisprudencia citada , y 11/2007, de 15 de enero Jurisprudencia citada , 115/2008, de 29 de septiembre Jurisprudencia citada ; 49/2009, de 23 de febrero Jurisprudencia citada ; 120/2009, de 18 de mayo Jurisprudencia citada ; 184/2009, de 7 de septiembre Jurisprudencia citada ; 215/2009, de 30 de noviembre Jurisprudencia citada , 127/2010, de 29 de noviembre Jurisprudencia citada y 142/2011, de 26 de septiembre Jurisprudencia citada , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos Legislación citada y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal Legislación citada , la repetición de pruebas, tal y como ya hemos señalado en nuestro Auto previo denegando la repetición de la declaración del acusado, no sería legalmente posible en esta alzada, conforme declara, expresamente, la STS nº 670/2012, de 19 de julio Jurisprudencia citada , en la que se señala que el referido precepto 'se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de la apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 Jurisprudencia citada y SSTS 434/2003 Jurisprudencia citada , 530/2003 Jurisprudencia citada , 614/2003 Jurisprudencia citada , 401/2003 Jurisprudencia citada , y, 12/2004 , entre otras).

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 Jurisprudencia citada , 1160/2011 Jurisprudencia citada y 798/2011 Jurisprudencia citada que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)..' Dicha doctrina ha sido incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así la Ley 41/2015, de 5 de octubre, entre otras modificaciones, incorporó un párrafo tercero al art. 790.2 Legislación citada que dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además se adicionó un apartado, el segundo, al artº 792, recogiendo que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del art. 790.2 párrafo tercero, pudiendo ser anulada, con devolución de la causa y concretando la sentencia de apelación si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden a un nuevo enjuiciamiento.' De otra parte el Tribunal Constitucional ciertamente se ha pronunciado en el sentido de que solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva y deberá capitular una arbitraria aplicación de la Presunción de inocencia. ( SSTC 147/1999 Jurisprudencia citada , 25/2000 Jurisprudencia citada , 87/2000 Jurisprudencia citada , 82/2001 Jurisprudencia citada , 55/2003 Jurisprudencia citada , 2203/2005 ) entre otras.

Pues bien, no se reproduce en el presente caso ningún motivo que permita a este Tribunal revocar la sentencia y condenar al acusado.

el Tribunal Constitucional ciertamente se ha pronunciado en el sentido de que solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva y deberá capitular una arbitraria aplicación de la Presunción de inocencia. ( SSTC 147/1999 Jurisprudencia citada , 25/2000 Jurisprudencia citada , 87/2000 Jurisprudencia citada , 82/2001 Jurisprudencia citada , 55/2003 Jurisprudencia citada , 2203/2005,) entre otras, En el plenario se ha practicado, prueba consistente en la declaración del acusado y de la testigo, los agentes de policía municipal nº NUM001 , NUM002 y NUM003 y documental que ha sido valorada por la Juzgadora a quo, recogiendo los motivos por los que entiende que el acusado no ha cometido la agresión que se le imputa, pues él lo ha negado y Francisca expresó versiones contradictorias en la forma en que sucedieron los hechos en el juicio oral y durante la instrucción de la causa , explicando que alguna de las agresiones que relata en el plenario no las manifestó en el plenario porque nadie se lo preguntó, e hizo referencia a días distintos, por lo que tampoco puede aseverarse a si la lesión recogida por el médico forense se debía a un día u a otro, aseverando la médico forense que tales lesiones son inespecíficas y que puede tener distintos orígenes , por lo que concluye en que la prueba practicada es insuficiente en orden a enervar le principio de presunción de inocencia del acusado dictando por ello sentencia absolutoria.

La doctrina derivada de la STC 167/2002 Jurisprudencia citadase recoge no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012). Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al 'tribunal a quo' o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento.

Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ Legislación citada ha de ser solicitada por las parte. Pero para que ello ocurra la valoración de la prueba realizada por el órgano de enjuiciamiento ha de presentarse como irrazonada y arbitraria.

La recurrente ha interesado la nulidad de la sentencia, si bien ella no procede, por cuanto, como se ha razonado, la sentencia contiene una completa valoración de la prueba practicada, de forma lógica y no arbitraria.

El recurso se desestima

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día cuatro de abril de dos mil diecinueve que contiene los siguientes hechos probados: 'Sobre las 12:10 del día 18 de marzo de 2019, Saturnino , espalo, mayor de edad, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Francisca , cuando ambos se encontraban en le domicilio que compartían, situado en la CALLE000 número NUM000 de Madrid.

No ha quedado probado que en el curso de esa discusión Saturnino , con ánimo de menoscabar la integridad física de Francisca la propinara un golpe en la mano, la agarrara de los brazos y la tirara del cuero cabelludo.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Absuelvo a Saturnino del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que ha sido enjuiciado, con declaración de las costas procesales de oficio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas mediante auto de 19 de marzo de 2019 y cualesquiera otra que se hubiere podido adoptar durante la instrucción de la causa'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Francisca , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Don Saturnino y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento en cuanto al pronunciamiento absolutorio que se efectúa por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, que le absuelve del delito de lesiones en el ámbito familiar, arguyendo como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y falta de motivación fáctica, aparatemiento de las máximas de la experiencia y omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas.

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A la vista de la pretensión deducida por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre Jurisprudencia citada ; 41/2003, de 27 de febrero Jurisprudencia citada ; 68/2003, de 9 de abril Jurisprudencia citada ; 118/2003, de 16 de junio Jurisprudencia citada ; 189/2003, de 27 de octubre Jurisprudencia citada ; 192/04, de 2 de noviembre Jurisprudencia citada , 65/2005, de 14 de marzo Jurisprudencia citada , 338/2005, de 20 de diciembre Jurisprudencia citada , y 11/2007, de 15 de enero Jurisprudencia citada , 115/2008, de 29 de septiembre Jurisprudencia citada ; 49/2009, de 23 de febrero Jurisprudencia citada ; 120/2009, de 18 de mayo Jurisprudencia citada ; 184/2009, de 7 de septiembre Jurisprudencia citada ; 215/2009, de 30 de noviembre Jurisprudencia citada , 127/2010, de 29 de noviembre Jurisprudencia citada y 142/2011, de 26 de septiembre Jurisprudencia citada , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos Legislación citada y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal Legislación citada , la repetición de pruebas, tal y como ya hemos señalado en nuestro Auto previo denegando la repetición de la declaración del acusado, no sería legalmente posible en esta alzada, conforme declara, expresamente, la STS nº 670/2012, de 19 de julio Jurisprudencia citada , en la que se señala que el referido precepto 'se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de la apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 Jurisprudencia citada y SSTS 434/2003 Jurisprudencia citada , 530/2003 Jurisprudencia citada , 614/2003 Jurisprudencia citada , 401/2003 Jurisprudencia citada , y, 12/2004 , entre otras).

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 Jurisprudencia citada , 1160/2011 Jurisprudencia citada y 798/2011 Jurisprudencia citada que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)..' Dicha doctrina ha sido incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así la Ley 41/2015, de 5 de octubre, entre otras modificaciones, incorporó un párrafo tercero al art. 790.2 Legislación citada que dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además se adicionó un apartado, el segundo, al artº 792, recogiendo que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del art. 790.2 párrafo tercero, pudiendo ser anulada, con devolución de la causa y concretando la sentencia de apelación si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden a un nuevo enjuiciamiento.' De otra parte el Tribunal Constitucional ciertamente se ha pronunciado en el sentido de que solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva y deberá capitular una arbitraria aplicación de la Presunción de inocencia. ( SSTC 147/1999 Jurisprudencia citada , 25/2000 Jurisprudencia citada , 87/2000 Jurisprudencia citada , 82/2001 Jurisprudencia citada , 55/2003 Jurisprudencia citada , 2203/2005 ) entre otras.

Pues bien, no se reproduce en el presente caso ningún motivo que permita a este Tribunal revocar la sentencia y condenar al acusado.

el Tribunal Constitucional ciertamente se ha pronunciado en el sentido de que solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva y deberá capitular una arbitraria aplicación de la Presunción de inocencia. ( SSTC 147/1999 Jurisprudencia citada , 25/2000 Jurisprudencia citada , 87/2000 Jurisprudencia citada , 82/2001 Jurisprudencia citada , 55/2003 Jurisprudencia citada , 2203/2005,) entre otras, En el plenario se ha practicado, prueba consistente en la declaración del acusado y de la testigo, los agentes de policía municipal nº NUM001 , NUM002 y NUM003 y documental que ha sido valorada por la Juzgadora a quo, recogiendo los motivos por los que entiende que el acusado no ha cometido la agresión que se le imputa, pues él lo ha negado y Francisca expresó versiones contradictorias en la forma en que sucedieron los hechos en el juicio oral y durante la instrucción de la causa , explicando que alguna de las agresiones que relata en el plenario no las manifestó en el plenario porque nadie se lo preguntó, e hizo referencia a días distintos, por lo que tampoco puede aseverarse a si la lesión recogida por el médico forense se debía a un día u a otro, aseverando la médico forense que tales lesiones son inespecíficas y que puede tener distintos orígenes , por lo que concluye en que la prueba practicada es insuficiente en orden a enervar le principio de presunción de inocencia del acusado dictando por ello sentencia absolutoria.

La doctrina derivada de la STC 167/2002 Jurisprudencia citadase recoge no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012). Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al 'tribunal a quo' o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento.

Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ Legislación citada ha de ser solicitada por las parte. Pero para que ello ocurra la valoración de la prueba realizada por el órgano de enjuiciamiento ha de presentarse como irrazonada y arbitraria.

La recurrente ha interesado la nulidad de la sentencia, si bien ella no procede, por cuanto, como se ha razonado, la sentencia contiene una completa valoración de la prueba practicada, de forma lógica y no arbitraria.

El recurso se desestima

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

F A L L A M O S: Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana María Capilla Montes en nombre y representación de Dña. Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, con fecha cuatro de abril de dos mil diecinueve, en el Juicio Rápido 179/2019, debemos CONFIRMAR, y CONFIRMAMOS (íntegramente) la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.