Sentencia Penal Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 884/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0060481
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 884/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 353/2017
Apelante: D./Dña. Miguel Ángel
Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Letrado D./Dña. MARIA BEGOÑA CASTRO JOVER
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 436/19
Ilmos. Señores Magistrados:
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
D ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado 353/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid seguido contra D.
Miguel Ángel por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN y USO DE ARMAS en grado de tentativa, venido
a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra Sentencia dictada por la Ilma.
Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado con fecha 21 de marzo de 2019 . Siendo parte en el presente
recurso como apelante el citado acusado representado por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano
y defendido por la letrada Dª Mª Begoña Castro Jover y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de marzo de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: '
PRIMERO. Probado y así se declara que: el día 12 de abril de 2017, sobre las 17'45 horas, Miguel Ángel , con D.N.I NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1985, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en el locutorio sito en la calle Villamarín n° 56 de Madrid, local que frecuentaba y tras estar una hora aproximadamente usando internet, se acercó a Fructuoso , con ánimo de obtener un inmediato beneficio económico, le pidió que cerrara la puerta, a lo que el propietario no accedió, y se inició una discusión, durante la cual Miguel Ángel sacó un cuchillo de entre sus ropas y se lo exhibió de forma amenazante pidiéndole todo el dinero, a lo que Fructuoso se negó, procediendo a llamar a la policía, por lo que Miguel Ángel salió del local sin conseguir su propósito lucrativo y dirigiéndose al bar de lado donde fue detenido por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de carné profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 quienes le intervinieron el cuchillo empleado.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' SE CONDENA a Miguel Ángel como autor penalmente responsable de un DELITO DE un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN y USO DE ARMAS en grado de TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. SE ACUERDA el decomiso de los efectos y bienes intervenidos, el cuchillo, al que se dará el destino legal. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.' SE MANTIENE la vigencia de la medida cautelar de prohibición de acceso al local y comunicación adoptada en el auto de 14 de abril de 2017, hasta tanto la presente resolución adquiera firmeza.Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Miguel Ángel , invocando los motivos de apelación que estimó oportunos.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del recurso a las partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 884/19 RAA y no estimando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . -.Impugna el apelante D. Miguel Ángel la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que se ha producido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE . en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo suficiente por cuanto la practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida.

Planteado el recurso en estos términos, debemos recordar que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido. Y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

Como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española ).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECrim antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas.

Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el supuesto que nos ocupa comprobamos que ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios, por lo que es prueba denominada de cargo.

Estima el apelante, en contra de esta última afirmación, que de la prueba practicada en el acto del juicio no se desprende inequívocamente la participación de Miguel Ángel en los hechos por los que ha sido enjuiciado, pues por un lado él niega que tuviera intención de apoderarse del dinero del locutorio y por otro que del testimonio de la víctima no se desprende que se sintiera intimidada en modo alguno.

Por el contrario, esta Sala considera que la prueba practicada sí ha sido concluyente respecto a la autoría del recurrente en el robo con intimidación y uso de armas por el que ha sido condenado. Así de la declaración del denunciante, propietario del locutorio donde ocurrieron los hechos, D Fructuoso se desprende que el acusado estuvo en el local utilizando internet, alrededor de una hora, que le pidió que cerrara la puerta a lo que no accedió, surgiendo una discusión entre ambos en el curso de la cual, el acusado sacó un cuchillo y lo esgrimió contra aquél exigiéndole el dinero que tenía.

Del mismo modo declararon los agentes de policía que procedieron a la detención del acusado, en un bar próximo al locutorio, portando en uno de sus bolsillos el cuchillo utilizado para intimidar a la víctima y que fue reconocido por éste como el autor de los hechos.

Frente a dicha prueba el acusado niega los hechos si bien admite que entró en el locutorio, aunque no recordaba lo que ocurrió allí porque había estado bebiendo, aunque si recordó lo que ocurrió antes: que fue a un chino a comprar y que entró en el locutorio a escuchar música, continuando bebiendo cervezas en el bar donde fue detenido.

Sin embargo esta Sala valorando los aludidos testimonios de los agentes policiales, así como el del propietario del locutorio, Fructuoso que afirmó que aunque no le dio el dinero al acusado, se sintió intimidado y que por ello llamó a la policía, considera que configuran un acervo probatorio lo suficientemente sólido, y de contenido inequívocamente incriminador, como para enervar la presunción de inocencia que se invoca y sustentar suficientemente la sentencia condenatoria pronunciada.

El motivo de recurso debe, pues, desestimarse.



SEGUNDO. - En segundo lugar se invoca subsidiariamente, infracción en la aplicación del art. 237 CP en relación con el artículo 242.1 y 3 CP . A través de este motivo se vuelve a reproducir la misma argumentación expuesta en el anterior, al considerar que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del referido tipo penal.

Como se ha expuesto, de las pruebas practicadas y especialmente de las declaraciones del denunciante, víctima de los hechos y los testigos que comparecieron al acto del juicio oral que fueron testigos presenciales del lugar donde se encontraba el acusado, del cuchillo que portaba en uno de sus bolsillos y de la identificación del dueño del locutorio, que le reconoció, siendo además una persona conocida del barrio, como el varón que le intimidó con un cuchillo exigiéndole que le entregara el dinero, queda acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado así como su participación en los mismos.

Subsidiariamente se reclama la aplicación del tipo privilegiado de menor entidad, previsto en el número 4 del artículo 242 CP . que permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

Lograr una mejor adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de este precepto, Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4: 1) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión además que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: 2) El lugar donde se roba.

3) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

4) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. No olvidemos que, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Es cierto que la jurisprudencia, ya desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998, viene admitiendo aunque siempre con carácter excepcional la compatibilidad del tipo atenuado del núm. 3 del precepto con el uso de armas que da lugar al agravado del núm. 2 en una interpretación extensiva de los tres apartados el art. 242 (buscando una solución penólogica armonizando el tipo básico y los dos especiales), fundada en el principio de proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho y ante la constatación en la práctica de importantes agravios comparativos con hechos delictivos objetivamente más graves tales como los atracos a mano armada en entidades bancarias.

Pero a la hora de calibrar la concurrencia del tipo atenuado en robos con uso de armas no se debe perder la perspectiva de los presupuestos legales del privilegio mismo según el núm. 2 de la norma, del cual destacan dos elementos a valorar: el componente principal consiste en la poca entidad de los elementos coercitivos empleados sobre la víctima para conseguir el apoderamiento perseguido, esto es, cuando el comportamiento de los autores evidencia una menor peligrosidad para las víctimas, componente que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo, y otro secundario o de menor importancia que el primero consistente en las demás circunstancias del hecho reveladoras en su conjunto de una menor antijuridicidad de la conducta, entre las cuales la jurisprudencia ha señalado el lugar donde se comete el hecho, si el agresor es único o son varios y su forma de organización o actuación, el número de personas atracadas y su mayor o menor posibilidad de defenderse, y, en fin, el valor de lo sustraído.

Y analizando la casuística jurisprudencial en lo que a la compatibilidad de los dos tipos especiales se refiere, tratándose el arma empleada de un cuchillo, como en el supuesto que nos ocupa nos encontramos con que el Tribunal Supremo aplica el privilegio cuando simplemente se exhibe pero no se arremete con ella, o no consta haber acompañado la exhibición con gestos, palabras o ademanes intensificadores del efecto intimidatorio, o no se llegó a abrir la navaja, o por el tamaño de la hoja no se considera especialmente apta para causar graves lesiones, etc., pero ha denegado su aplicación prevaleciendo la del tipo agravado cuando se exhibe una navaja de grandes proporciones o cuando se coloca el arma sobre el vientre de la víctima, o en el atraco con un cuchillo aunque la cantidad sustraída sea de menor importancia porque la víctima no llevaba más dinero en ese momento, etc., latiendo en la prevalencia del tipo agravado la clara jerarquía entre los distintos bienes jurídicos que se vulneran con el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en que a la lesión a la propiedad se superpone como valor de mayor rango digno de mayor protección el derecho a la libertad y a la integridad corporal de la víctima.

Pues bien aplicando dichos criterios al caso de autos, entendemos aplicable dicho tipo atenuado, en primer lugar porque la intimidación no fue grave, lo que revela el hecho de que el acusado tras exigir el dinero y ante la actitud de la víctima, se marchara tranquilamente del lugar, así como la propia reacción de la víctima, que de forma inmediata llamó a la policía, no accediendo a aquello que le estaba exigiendo: la entrega del dinero. Los hechos fueron rápidos, no insistiendo el acusado y además actuó sólo frente a una única víctima.

No podemos ignorar que el cuchillo no fue 'utilizado' en la comisión del delito, tan solo fue 'exhibido' a cierta distancia. Por otra parte, la exhibición tampoco fue acompañada de expresiones intimidantes. Los hechos ocurren en un locutorio, con lo que aumentan las posibilidades de defensa del intimidado.

Es por ello que estamos en el caso de apreciar 'la menor entidad de la intimidación ejercida' con aplicación nº 4 del citado artº 242 del C.P .

Todo lo cual conduce a la aplicación de dicho tipo privilegiado, lo cual implica una rebaja de la pena impuesta, en un grado, en el mínimo legal, siguiendo el mismo criterio del juez de la instancia que no ha apreciado circunstancias para imponer una pena por encima del mínimo legal previsto. La pena que procede imponer, debe ser determinada con aplicación de las contempladas en el párrafo 3º que obliga a imponer la pena básica en su mitad superior por el uso de armas y, a continuación, aplicar la atenuación del párrafo 4º, resultando así una pena un año y nueve meses hasta tres años y seis meses. Como el delito se comete en grado de tentativa, procede la rebaja en otro grado, resultando una pena mínima de 10 meses y quince días de prisión, con las correspondientes accesorias legales.



TERCERO. - Se invoca infracción del art. 20.1 y 20.2 en relación con el 21.1 CP por consumo de alcohol.

Se argumenta que según los informes médicos y psiquiátricos aportados por la defensa como cuestión previa al inicio del juicio oral y los informes médicos que obran en las actuaciones, el acusado está sometido a un tratamiento con Lorazepan por presentar un cuadro de ansiedad persistente en el tiempo. El informe del SAJIAD obrante a los folios 154 a 158 objetiva que el estado de ánimo del Sr. Miguel Ángel es eutímico y con ansiedad, lo que según su defensa corrobora el estado en que se encontraba en el momento de los hechos.

La Juez de la Instancia rechaza la aplicación de circunstancia modificativa alguna relativa al posible consumo de alcohol por el acusado, al no haber quedado acreditada la afectación de sus facultades intelectivas o volitivas.

Esta Sala comparte dicho criterio pues si bien es cierto que el acusado dijo que había bebido y que el testigo Fructuoso mantuvo en el juicio 'que estaba borracho' , tras la detención se le prestó asistencia médica, folio 19 de la causa, y en el informe se hace referencia a 'estado de ansiedad' pero no se alude a intoxicación etílica o afectación de algún grado motivada por el consumo de alcohol. El hecho de que presentara estado de ansiedad no acredita en modo alguno la concurrencia de la invocada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Es por ello que procede rechazar dicho motivo de impugnación.



CUARTO. - No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, con fecha 21 de marzo de 2019 , en el Procedimiento Abreviado nº 353/17, debemos REVOCAR en el sentido de aplicar el párrafo cuarto del art. 242 CP , menor entidad, y rebajar la pena impuesta a DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISION, con las correspondientes accesorias legales, confirmando y manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a formular con arreglo a los requisitos de los artículos 854 y siguientes del mencionado texto legal. La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.