Sentencia Penal Nº 436/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 998/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00436/2019

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: MR

Modelo: 213100

N.I.G.: 36057 43 2 2019 0008243

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000998 /2019

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Simón, Teodosio

Procurador/a: D/Dª SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ, MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado/a: D/Dª ROSANA ESTEVEZ ALVAREZ, GUILLERMO PRESA SUAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 436/2019

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA

D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ, MARIA TAMARA UCHA GROBA , en representación de Simón, Teodosio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 279/2019 del JDO. DE LO PENAL nº:3; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueDEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Simón como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del C.P, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de 4 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del C.P, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de 4 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Sobre las 00:10 del día 11 de junio de 2019 los acusados Teodosio y Simón, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, acudieron a la Cafetería 'Tertulia', sita en la Calle Urzáiz de Vigo. Entraron en la cafetería, que aún estaba abierta si bien ya había salido el último cliente, poniéndose sobre la cabeza la capuchas de las sudaderas para dificultar su identificación y portando, ambos acusados, cuchillos de cocina de gran tamaño. Mientras el acusado Simón esperaba vigilante ante la puerta, el acusado Teodosio intentó abrir la caja registradora, aprovechando que la empleada Erica se encontraba en el aseo recogiendo la basura. Como no consiguió abrir la caja cuando Erica salió se acercó a la misma, la agarró fuerte por el pelo y la arrastró hasta la caja, instándole a que abriera la misma diciéndole 'Abre la caja hija de puta'. Erica así lo hizo y Teodosio se apoderó de 610 euros, en billetes, que había en la caja, abandonando el lugar ambos acusados a continuación.

Ambos acusados están en situación de prisión provisional por estos hechos acordada por Auto de fecha 12 de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, ratificada el día 19 de junio por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo de 2016.

El acusado Simón presentaba en el momento de los hechos un trastorno por dependencia a múltiples sustancias (cannabis, heroína, cocaína) que causaba una disminución leve de sus capacidades volitivas.

El acusado Teodosio sufría, al tiempo de los hechos, dependencia a sustancias tóxicas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17/12/2019.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante Simón alegando en primer lugar la falta de prueba que acredite su autoria en los hechos por los que ha sido condenado.

El motivo no puede ser estimado, visto que la Juez a quo ha tenido en cuenta para estimar acreditada su participación en los hechos: a) las manifestaciones espontáneas de dicho recurrente ante la policía, reconociendo los hechos, manifestándoles además que había ido en compañía de otro varón (el coacusado) aportando a los agentes su identidad así como el lugar en que éste último se encontraba; b) las declaraciones de los agentes manifestando después de los hechos y de visionar las imágenes de éstos en el móvil del propietario del local, que dieron una batida por la zona y que localizaron a un varón ( Simón) en un portal, cuyas características y vestimenta coincidía plenamente con el varón que aparecía en las imágenes; c) Igualmente los agentes refieren que se dirigieron al lugar indicado por Simón, que llamaron al telefonillo preguntando por Teodosio, bajando el mismo y que aun cuando se había cambiado de ropa, lo reconocieron sin género de duda como la persona que aparecía en la grabación y que cogía el dinero; d) dicho acusado es conocido por los agentes de intervenciones anteriores y lo reconocen sin duda alguna como la persona que aparece en la grabación.

A la vista de dichos datos la conclusión razonable que se impone es la misma a la que llega la Juez a quo, toda vez que la manifestación espontánea de dicho recurrente ante la Policía, juntamente con los demás datos que corroboran la misma, constituyen prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

A ello no se opone que dicha manifestación espontánea -lo que no se cuestiona en su recurso- del recurrente no fuese ratificada ni en sede policial ni judicial como alega el recurrente como único motivo para impugnar su validez, pues han sido introducidas debidamente en juicio oral a través de las declaraciones de los policías y sometidas a contradicción y al respecto el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia 376/2017 de 24 de mayo de 2017, Rec. 2336/2016 (Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo) señala que se reconoce valor probatorio a este tipo de manifestaciones, pero que debían ser realmente espontáneas , es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal, valor probatorio de estas afirmaciones, que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea , libre y directa, de un lado, y de otro a sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente les percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre (EDJ 2014/201339) ).

Por otra parte los demás datos expuestos tales como la localización del recurrente en un breve lapso de tiempo desde los hechos, por las inmediaciones del lugar con la misma vestimenta con la que aparece en la grabación, la aportación por éste de los datos acerca del otro coacusado incluso del lugar en que se encuentra -lo que sin duda evidencia el contacto inmediato con el mismo-, el reconocimiento por los agentes de que es la persona que aparece en las grabaciones, juntamente además con el hecho apreciado por la Juzgadora de que las imágenes ponen de manifiesto que la complexión física coincide con la del acusado y que se aprecia con nitidez su cara y rasgos, impiden apreciar la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba, pues dichos datos conjuntamente considerados, abocan a la conclusión a que llega la Juez a quo; sin que pueda admitirse tampoco que su participación en los hechos sea inferior al del otro coacusado, pues tal como se producen los mismos y se relatan en los hechos probados, existe una unidad de acción, una finalidad común, una intención compartida y un botín único, por lo que no cabe duda de su autoría.

La coautoría se produce ( STS 22-3-2006), según el artículo 28 del Código Penal , cuando varios conjuntamente ejecutan el hecho. Requiere en primer lugar un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido, es decir, que también puede aparecer en el curso de la ejecución de la acción. Puede ser asimismo expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes.

Y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el transcurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad.

Habida cuenta pues las circunstancias en que se produjeron los hechos, no cabe duda de la autoría del acusado; y es que además frente a la versión del recurrente relativa a que no portaba ningún cuchillo, surge la de la empleada del local, a quien la Juez a quo otorga credibilidad y quien manifiesta que ambos varones portaban cuchillos de gran tamaño en la mano.

Finalmente y visto que ya se aprecia la atenuante de drogadicción ha de ser desestimado el recurso con respecto a dicho extremo, y sin que proceda apreciar la atenuante de confesión, visto que el recurrente ha negado los hechos durante todo el procedimiento así como en el recurso.

SEGUNDO.-Por el recurrente Teodosio se alega error en la valoración de la prueba, cuestionando en primer lugar la espontaneidad de la declaración de Simón ya que entiende estuvo precedida de un interrogatorio judicial.

No cabe estimar el motivo del recurso, el recurrente extracta parcialmente las declaraciones de los agentes para alegar que la declaración del coacusado Sr. Simón fue precedida de un interrogatorio previo, pero sin embargo del conjunto de las declaraciones de los agentes, se desprende que los agentes se dirigen a Simón, pues al verlo les pareció por el aspecto y vestimenta la persona que habían visto en las grabaciones del local y que le preguntan sobre que hacia allí, si vivía allí, porque estaba allí, de donde viene, que había hecho etc, sin que conste se le hubiese realizado pregunta específica alguna sobre el robo (no pudiendo extraerse de la genérica pregunta que hace la defensa 'le preguntan sobre los hechos' la existencia de un interrogatorio, dadas las contestaciones que dan los agentes), manifestando los agentes que espontánea y voluntariamente les dijo que acababa de cometer un robo en la Cafetería, y en concreto el agente NUM000 a preguntas de la Defensa refiere 'nosotros le preguntamos que había hecho nada más'; igualmente el agente NUM001 cuyas manifestaciones obvia el recurrente refiere que 'no le interrogan, le preguntan de dónde viene' y él ya les manifiesta voluntariamente que ha participado en el robo y quien es la otra persona que les acompañaba.

Y es que además en concreto y sobre la participación del recurrente, no consta hubiese sido preguntado e interrogado específicamente por los agentes sobre la participación de otra persona ni por tanto del recurrente; ni tan siquiera en el recurso se alega fuese preguntado sobre dicho concreto extremo.

El coacusado pues de forma espontánea, voluntaria y no provocada implica en los hechos al recurrente; y es que además visto que el robo acababa de cometerse y que el Sr, Simón se encontraba por las inmediaciones con una vestimenta idéntica a la que portaba una de las personas autoras del robo, devenía elemental comprobar que datos de interés podía aportar, sin que las concretas preguntas formuladas, puedan estimarse como un interrogatorio que provocase o indujese a la declaración que efectúa el Sr. Simón, declaración que todos los agentes tildan de voluntaria y espontánea.

Pero y es que y aun cuando entendiésemos que dichas manifestaciones no han sido espontáneas y negásemos valor probatorio alguno, es lo cierto que la conclusión no sería la absolución del recurrente, visto que bastaría para tener acreditada su participación en los hechos las grabaciones aportadas a juicio.

Con respecto a ellas ya la Juez a quo refiere que al recurrente llega a vérsele la cara en varias ocasiones tanto de perfil como de frente, así como su complexión física, coincidiendo las características y rasgos con los del acusado, reforzando ello el hecho de que los agentes NUM000 y NUM001 reconocen sin duda alguna al recurrente como la persona que aparece en las grabaciones, agarra a la empleada y coge el dinero de la caja.

Dicha prueba es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y sin que pueda oponerse a ello la S. del T. Supremo alegada por la defensa de 18 de abril de 2001, pues de la misma únicamente puede extraerse la validez de la identificación del acusado hecha por el Tribunal con inmediación cuando ello es apreciable por los sentidos, sin que en modo alguno excluya la valoración que efectúan a esos efectos, otras personas, en éste caso los agentes de policía, máxime cuando la Juez a quo valora igualmente en el presente caso la coincidencia de las características, rasgos y complexión física del acusado, con la persona que aparece en la grabación. En fin, de lo expuesto se deduce que ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Como segundo motivo del recurso alega el error en la apreciación de la prueba sobre la apertura del local al público.

El motivo debe correr la misma suerte que el anterior toda vez que el local se encontraba aún abierto al público, prueba de ello es la efectiva entrada de los acusados en el mismo sin forzar ni violentar cerradura alguna; y es que además ni tan siquiera de la declaración del propietario del local se desprende que el local se encontrase ya cerrado; a ello no se opone que las banquetas estuviesen puestas boca arriba encima de la barra, puesto que lo relevante es que estuviese abierto; no pudiendo por tanto ser de aplicación la S. T. Supremo invocada por el recurrente de fecha 18 de julio de 2018, pues la misma se aplica a hechos distintos a los que aquí se juzgan, visto que en dicho supuesto 'el local estaba cerrado al público y los atracadores aprovechan la circunstancia de apertura momentánea y parcial de las persianas y se cuelan por debajo antes de que la víctima pueda volver a cerrarla'.

Concluyéndose pues que el establecimiento se encontraba aun abierto al público, resulta de aplicación la agravante, citando al efecto la misma sentencia invocada por el recurrente que recoge ' Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público , destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal'.

Finalmente se alega aplicación indebida de la agravante de disfraz, la cual ha de ser igualmente desestimada.

En la sentencia se dice que los acusados entraron en el local, 'poniéndose sobre la cabeza las capuchas de las sudaderas para dificultar su identificación', lo cual se ha comprobado efectivamente por la Sala, y así en concreto el recurrente según se observa en la grabación, está todo el tiempo con la capucha, lo cual efectivamente dificultaba su identificación, pues prácticamente no se le veía la cara salvo en escasos momentos y de hecho además no fueron reconocidos por la empleada del local, quien afirma que los dos llevaban puestas capuchas. Concurre pues la agravante de disfraz.

Y sobre dicha circunstancia el T. Supremo en sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 refiere: esta Sala ha dicho ( SSTS. 365/2012, de 15 mayo (EDJ 2012/126837); 353/2014, de 8 mayo (EDJ 2014/92299), 134/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12761)) que son tres lo requisitos para la estimación de esta agravante:

1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

2) Subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 (EDJ 2010/44833), 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20. 2488/2002 de 18.3 (EDJ 2002/6121), 338/2010 de 16.4 (EDJ 2010/53520), 146/2013 de 11.2 (EDJ 2013/24696)), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

Y como hemos dicho (Cfr. STS. 144/2006 de 20 de febrero (EDJ 2006/11977)), procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés. ( STS 939/2004, de 12 de julio (EDJ 2004/159659), y STS 618/2004, de 5 de mayo (EDJ 2004/44635), citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ).

'Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11 (EDJ 1998/26916), 1285/99 de 15.9 (EDJ 1999/28243), 618/2004 de 5.5 ( EDJ 2004/44635) , 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12 (EDJ 2009/307296), que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone.'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso y dado que la capucha es un medio apto para impedir la identificación al cubrirles parcialmente el rostro y cabeza, llevándola puesta el recurrente continuamente, ha de ser desestimado el motivo del recurso, siendo indiferente a los efectos que al coacusado Simón en la grabación se le vea cara y cabeza, pues ambos entraron en el local con las capuchas puestas, lo que evidencia a mayor abundamiento la existencia de un plan previo sobre ello; y en dicho supuesto el T. Supremo entre otras en sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 recoge que: ' cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz , como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos...'; y la de 11 abril de 2016:' los supuestos de concertación delictiva de la ratio agravatoria centrada en la facilitación del delito que implica el uso del disfraz , la comunicación se produce cuando éste forma parte del plan delictivo de los concertados..... El recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación...'.

Por todo ello procede desestimar el recurso.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 279/19 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, la cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.