Sentencia Penal Nº 436/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10068/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 436/2021

Fecha de sentencia: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10068/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/05/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN NOVENA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10068/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 436/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional número 10068/21 interpuesto por D. Sixtorepresentado por el procurador D. Ángel Rafael Castillo Segura, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Hernán Ziffer Chatruc contra auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en la Ejecutoria Penal núm. 8/20 (Procedimiento Sumario 2009/2017).

Intervine el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena en la Ejecutoria 8/20 (Procedimiento Sumario Ordinario 2009/2017), del penado Sixto dictó Auto en fecha 23 de noviembre de 2020, cuyos hechosson los siguientes:

'PRIMERO.- El día 17/10/18 se dictó sentencia en el rollo arriba referenciado, por la que se condena a se le condena (sic) como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO previsto y penado en el art 138 y 139 del Código Penal, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

El Código Penal vigente aplicable al caso de Autos en el momento de la comisión de los hechos es el anterior al de la reforma realizada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1/7/2015, siendo por lo tanto que el delito de asesinato del art 139 del CP estaba castigado con penas de prisión de quince a veinte años.

Siendo que el punto medio que divide ambas mitades es diecisiete años y medio, entiende esta Sala que esa es la pena idónea a imponer al procesado puesto que es el punto intermedio entre el límite máximo y mínimo de la pena en abstracto.

2º) Se le condena como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del CP), a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS (2.214.208 €).

Teniendo en cuenta que el art 368 CP castiga con un apena de tres a seis años el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y que el art 369.5 CP establece que se impondrá la pena superior en grado a las señaladas en el art anterior, y que esta pena sería de seis a nueve años, se considera que es idóneo y proporcional a los hechos delictivos realizados, imponer la pena de siete años y seis meses de prisión, por ser la cifra intermedia entre el límite mínimo y máximo de la pena superior en grado.

3º) Se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en el art 237 y 242.1 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º) Se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS y reglamentadas sin licencias y permisos de los arts 563 y 564 1.1º- en concurso de normas del art 8.4 del CP-, a la pena de UN AÑO de prisión.

Se le absuelve del delito DE FALSIFICACION DE MONEDA del artículo 386.1.10 Y 30 del Código Penal por el que también había sido procesado.

Se le absuelve del delito del art 369.8º CP por el que también había sido procesado.

SEGUNDO.- Se ha recibido en este Tribunal un escrito en el que solicitaba que se le aplicará la regla del cumplimiento máximo de penas que establece el art. 76.1 del vigente Código Penal así como que se fijase la limitación de la condena en prisión de 25 años.

TERCERO.- Que, en tramitación de su solicitud, el Ministerio Fiscal, a quien se ha dado traslado de la pretensión para informe, lo ha emitido en los términos que constan'.

SEGUNDO.-La referida Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en el auto reseñado dictó el siguiente pronunciamiento:

'Fijar en 25 años el límite máximo de cumplimiento del penado Sixto en la presente ejecutoria 8/20.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la penada y a su representación procesal, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación por infracción de ley.

Remítanse los correspondientes testimonios de esta resolución a los demás Organos Jurisdiccionales enjuiciadores que se mencionan, para su debida constancia en los otros procedimientos seguidos.

TERCERO.-Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado Sixto, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-INFRACCION DE LEY ( art. 849.1º LECRIM).- Por indebida aplicación del artículo: art. 76.1 del Código Penal; toda vez que acorde a lo manifestado no está debidamente aplicado.

Motivo Segundo.-INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J), a través del cauce previsto en el art. 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim)

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal emite informe el 25 de febrero de 2021 y manifiesta que procede la INADMISIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN de todos los motivos del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal del penado, el auto de fecha 23 de noviembre de 2020, dictado por Audiencia Provincial de Málaga Sección Novena, que acordó fijar en 25 años el límite máximo de cumplimiento en la ejecutoria 8/20, con la formulación de un motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal, aunque también insta el art. 24 CE en reforzamiento de su alegato.

Alega que los topes que establece el art. 76.1, vienen referidos a la penalidad concretamente impuesta y no a su conminación en abstracto.

SEGUNDO.- La resolución recurrida: a) recuerda que en esa ejecutoria se había condenado al recurrente a las siguientes penas de prisión: i) diecisiete años y seis meses por un delito de asesinato de los arts. 138 y 139 CP; ii) siete años y seis meses por un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5 CP; iii) tres años por un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1; y un año por un delito de tenencia ilícita de armas; b) reseña que en el momento de la comisión delictiva (anterior a la reforma operada por LO 1/2015) el delito de asesinato estaba castigado con pena de prisión de quince a veinte años; y c) en su consecuencia subsume los hechos en el supuesto del art. 76.1.a) que establece un límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena, de 25 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por ley con pena de prisión de hasta 20 años.

Correcta y motivada aplicación de la norma que determina la desestimación del recurso. Del tenor literal e interpretación sistemática, pacíficamente se han entendido los límites establecidos en el art. 76.1 CP referidos a la penalidad abstracta del delito objeto de condena, es decir, a la cuantía conminada en abstracto.

Indica la norma como excepción del cumplimiento sucesivo de 'todas' las penas impuestas, que el máximo de cumplimiento efectivo, no podrá exceder del triple del establecido para la más grave, ni exceder de 20 años; cifra esta establecida por ser la duración máxima prevista para la pena de prisión, salvo excepciones (art. 36); excepciones que aún sin vocación de correlación, determinaron a su vez, con sucesivas modificaciones legislativas, que ese límite de 20 pasara a ser de 25, 30 ó 40, en las diferentes supuestos contemplados en los apartados a), b), c) y d), del art. 76.1.

Por tanto, sistemáticamente, ese guarismo, como el 20 inicial, viene establecido como cuantía fija para cada apartado del art. 76.1, sin consideración a la pena concretamente impuesta, sino en atención al delito (y más específicamente la pena que abstractamente contempla) por el que se condena efectivamente.

Así se ha entendido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, con la única matización derivada del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012: para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a ) a d) del art. 76 del código penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito, seguida entre otras en las SSTS 30/2013, de 17 de enero ó 764/2015, de 18 de noviembre; que en todo caso, no resulta de aplicación en autos, al tratarse de un asesinato en grado de consumación.

La interpretación literal avoca al mismo resultado con el uso de la preposición 'hasta' : castigado por ley con pena de prisión de hasta 20 años, inequívocamente referido a la pena establecida como máxima para el tipo penal que se trate en cada caso.

Así en la STS, donde se citaba la referida 764/2015, decíamos:

El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena 'que se le imponga' y a la más grave 'de las penas en que haya incurrido', hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos 'esté castigado por la ley'. Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina conforme establece el art. 901 LECrim, que las costas causadas deben imponerse al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación de Don Sixto contra el auto de fecha 23 de noviembre de 2020, dictado por la Audiencia Provincial de Málaga Sección Novena, en su ejecutoria 8/20; y ello, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García