Sentencia Penal Nº 436/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 476/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MGF

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0119965

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 476/2022

Origen: Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 18/2018

Apelante: Joaquín

Procurador Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO

Letrado Dña. RAQUEL LOBO GONZALEZ

Apelado: Araceli y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO

Letrado Dña. ANA BELEN MORATILLA RODRIGUEZ

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Teresa Arconada Viguera

Doña Araceli Perdices López

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 436/2022

En Madrid, a once de julio de dos mil veintidós.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Teresa Arconada Viguera, Doña Araceli Perdices López y Don Miguel Fernández de Marcos y Morales,ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 476/2022, correspondiente al Procedimiento Abreviado 18/2018 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid por supuesto delito contra la intimidad en el que han sido partes como apelante Joaquín, representado por la Procuradora Dª María del Mar Serrano Moreno y defendido jurídicamente por la Letrada Dª Raquel Lobo González, y como apelado Araceli representada por el Procurador D. Rafael Palma Crespo y defendido jurídicamente por la Letrada Dª Ana Belén Moratilla Rodríguez , y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Jesús de Jesús Sánchez, en comisión de servicios sin relevación de funciones del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 20 de enero de 2020 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:37 horas del día 21 de julio de 2017 envió desde el número de teléfono móvil que utilizaba, NUM000, una fotografía de su ex pareja afectiva Dña. Araceli en la que aparecía realizándole a él una felación al teléfono móvil nº NUM001 perteneciente a un tercero llamado Raúl, que en la fecha del hecho era jefe laboral de la anterior.

De otro lado, resulta probado que el día 11 de julio de 2017 y desde el mismo número antes mencionado, el acusado envió al móvil de su ex pareja afectiva NUM002 unos mensajes de WhatsApp en los que le decía que ' te vas a culiar', 'te estás comportando como una puta', 'cobras por subir el suelfo por dar el culo', 'solo eres el juguete de turno pedazo de estúpida', 'burra', 'so tonta',y 'estás exa una puta, de verdad k zorra te as vuelto'.

No consta debidamente acreditado que el día 21 de julio de 2017 le dijera el acusado a su ex pareja afectiva en el curso de una conversación telefónica que ' voy a ir a por mi hijo y luego a por ti, voy a ir preso pero tú a la tumba, de la cárcel puedo salir pero de la tumba tú no'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: ...'

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Joaquín como autor responsable de un delito contra la intimidad del artículo 197.7 del Código Penal a las penas de siete meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Araceli, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualesquiera otros lugares que la misma frecuente, y prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma por tiempo de un año, siete meses y dieciséis días, y como autor responsable de un delito leve de vejaciones injustas de carácter leve del artículo 173.4 del código Penal a las penas de cinco días de localización permanente en domicilio diferente y separado del de Dña. Araceli y prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma por tiempo de tres meses, ABSOLVIÉNDOLE del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal, por el que ha sido también acusado en esta instancia; todo ello, imponiéndole dos tercios de las costas devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Joaquín, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y Araceli solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora Dña. María del Mar Serrano Moreno en representación del acusado Joaquín se interpone recurso de apelación contra sentencia de 20.01.20 del Juez del JP 36 Madrid (PA 18/2018), Alega error en la valoración de la prueba. Que la denunciante no compareció al acto del plenario a fin de dar su versión y que la única prueba de cargo que sostiene la resolución apelada sería la declaración de un testigo, refiriendo diversas peculiaridades al respecto existentes derivadas de la inexistencia de debido cotejo estricto, y a la mayor, porque la titularidad de la línea de móvil desde la que supuestamente se remitieron las fotografías es de la propia denunciante. Alega indebida aplicación por el Tribunal sentenciador de los artículos 197.7, 173.4 y 123 y ss sobre las costas procesales, todos ellos -continúa- del C.P, en unión al principio 'in dubio, pro reo' y habiéndose invocado desde el inicio la falta de autoría del ahora recurrente en los hechos enjuiciados. Alega indebida no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada, prevista en el art. 21.6 del C.P puesto que -refiere- los hechos enjuiciados datan de julio de la anualidad de 2.017. Alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales que le causan indefensión, al menos, en cuanto a la absolución pretendida. Reitera que ha negado los hechos, que la denunciante no ha comparecido al acto del plenario y, además, la línea y/o terminal móvil desde la que se produce el envío que el acusado/ahoras recurrente niega es de titularidad de Dª. Araceli. Que el número de su jefe sólo era conocido por la Sra. Araceli, puesto que como así ratificaron el ahora recurrente y el testigo Sr. Raúl , estos no se conocían de nada. Que los datos, aquellos del testigo, solo eran conocidos por Dª. Araceli, quien, por no 'querer' comparecer al plenario tampoco pudo ser interrogada sobre si tenía, había tenido o pretendía una relación con su jefe por aquel entonces (sic). Que se trataría de versiones contradictorias, sin que exista razón alguna por la que haya que otorgar mayor verosimilitud a lo manifestado por la denunciante. Que -afirma- es la propia denunciante, quien pudo en su día urdir un plan (sic), y atribuir estos hechos al ahora recurrente, ya que para certificar la integridad y la autenticidad de los mensajes no sirve que el ahora recurrente reconociese que esas fotos sexuales lo eran de cuando estuvo vigente la relación entre ambos, porque este hecho reconocido no es por si, ni integra, los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado. Que ninguna prueba documental atestiguaría tampoco la autoría irrogada en la sentencia dictada. Que de conformidad con lo informado en su momento, fue invocada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su condición de muy cualificada. Que habrían trascurrido al menos un año y siete meses de paralización de la causa penal, teniendo en cuenta que la instrucción de la presente causa fue mínima, habida cuenta de que el auto de transformación a procedimiento abreviado fue dictado tan solo cinco meses después de la incoación de las diligencias previas. Interesa se le absuelva con todos y cada uno de los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, se proceda para el supuesto de entenderle responsable de algún ilícito penal, de aplicación en la pena impuesta de la atenuante informada en su momento de dilaciones indebidas en su condición de muy cualificada o, con subsidiariedad a la anterior petición, en su modalidad básica, con la consiguiente reducción en ambos casos de la pena impuesta.

El/la Fiscal, en escrito de 26.02.20, impugna el recurso, interesando se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida. Que la sentencia objeto del recurso es plenamente conforme de Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El recurrente simplemente trata de sustituir en convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, en la que quedó acreditado que en su conducta concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS respecto del delito contra la intimidad del artículo 197.7 del Código Penal y del delito leve de vejaciones del artículo 173,4 del mismo texto legal de Código Penal que se le imputa.

SEGUNDO.-Por Procurador en representación de Araceli se impugna el recurso interpuesto. Que lo que pretende el recurrente es plantear inexistentes quebrantamientos de normas y garantías procesales, infracción de normas o error en la valoración de la prueba. Que son alegaciones, suposiciones y elucubraciones más bien de la parte recurrente, que no tienen fundamento fáctico alguno. Es indiferente de quién fuera la propiedad del teléfono del que se manda el mensaje, siendo el acusado quien lo utilizaba, no teniendo ya contacto ni relación con la ahora alegante. Que esa es la realidad. Que no cabe en segunda instancia una nueva valoración de la prueba, máxime cuando no hay prueba valorada erróneamente, sino que no le conviene a los intereses particulares del acusado. Que la sentencia está debidamente justificada, motivada y fundamentada, sin incurrir en errores de valoración de la prueba. Interesa la desestimación del recurso, manteniendo íntegramente la sentencia dictada.

TERCERO.-El Juez a quo en su sentencia de 20.01.20 considera:

PRIMERO: En el presente caso, el acusado prestó declaración en el plenario manifestando que era pareja de Araceli. Que el día 21 de julio de 2017 no mandó al jefe de ella una fotografía. Que el número de teléfono que el utilizaba entonces estaba a nombre de ella., pero lo utilizaba él. Que no recuerda qué número era. Se le exhibió la fotografía obrante al folio 128 de las actuaciones, y manifestó que esa fotografía es de la vida de él y génesis en pareja pero que él no se la envió a nadie. Que esa foto estaba en el teléfono de él que estaba a nombre de ella. Que no le ha mandado a ella los mensajes que constan trascritos en el escrito de acusación. Que ella tenía acceso a su teléfono. Que es verdad que reconoció en fase sumarial que ese teléfono es el que el usaba. Que no es verdad que la llamara a ella amenazándola por no poder ver al niño. Que no conoce a Raúl.

Por su parte, la testigo Araceli, no pudo ser citada al encontrarse en paradero desconocido según informe del Cuerpo Nacional de Policía. Ante ello, y habiendo sido solicitado por las acusaciones, se procedió a la lectura de sus declaraciones sumariales obrantes a los folios 124 y siguientes y 136.

Finalmente, compareció el testigo Raúl, el cual manifestó que recibió una fotografía de contenido íntimo sexual que venía del teléfono nº NUM000. Que ese número era desconocido para él. Que al recibir la fotografía llamó a Araceli y le dijo que la había recibido. Que no conoce de nada al acusado. Que su teléfono lo mostró para ser cotejado en el Juzgado.

SEGUNDO: Seguidamente analizaré cada uno de los tipos penales por los que ha sido acusado. En primer término se formula acusación por un delito contra la intimidad del artículo 197.7 del Código Penal , que establece que 'será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa'. En este caso, se formula acusación por haber enviado el acusado a un tercero, que resultaba ser jefe en el trabajo de la pareja del acusado, una fotografía que obra al folio 1228 de los autos. La fotografía, examinados los autos. Habla por sí misma, pues presenta a Dña. Araceli realizando una felación. Una felación al acusado, pues éste así lo ha reconocido en la declaración prestada en el plenario. Esa fotografía fue recibida por el testigo Raúl, que en la fecha del hecho resultaba ser jefe laboral de Araceli. A tal efecto, consta al folio 195 de los autos la diligencia de cotejo del teléfono móvil del Sr. Raúl, donde se acreditó que en su teléfono se recibió un WhatsApp procedente del número de móvil NUM000 en fecha 21 de julio de 2017 a las 13:37 horas con la fotografía aludida y un texto en el que el remitente le decía 'toma la zorra k te follas tú y josebe y yo esto nada más la semana pasada el domingo y el lunes k nos fuimos al cerro de los angeles rey'. Dicho texto no hace sino redundar en la idea de que el remitente pretendía precisamente influir en la relación que él pensaba que existía entre su ex pareja y el Sr. Raúl. Y por otro lado, en cuanto a quién remitió ese mensaje, es evidente que fue el acusado. Es evidente por dos razones. La primera porque el texto que acompañó a la fotografía así lo pone de manifiesto, y en segundo lugar porque el acusado reconoció que el número remitente era el que él utilizaba en esas fechas. Que el número se encontrara formalmente bajo la titularidad de su ex pareja es irrelevante, pues lo esencial es que él era el usuario del mismo, como ha reconocido. De otro lado, y a los efectos de los requisitos del tipo, entiendo fuera de toda duda que el contenido de la fotografía atenta gravemente contra la intimidad de la Sra. Araceli, pues la presenta en la realización de una de las actividades más íntimas que existen, cual es una de contenido sexual. Así, y procediendo la aplicación del subtipo agravado al haber existido entre las partes una relación de pareja afectiva previamente procede imponerle las penas de siete meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Araceli, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualesquiera otros lugares que la misma frecuente, y prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma por tiempo de un año, siete meses y dieciséis días.

En segundo lugar y por lo que se refiere al delito leve de vejaciones injustas de carácter leve, que la Acusación Particular califica como delito leve de injurias leves, sin perjuicio de lo manifestado por la perjudicada en su declaración sumarial, la cual tuvo entrada en el plenario mediante lectura de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 730 Lecrim , vemos que al folio 124 consta el cotejo realizado de los pantallazos aportados a esa declaración por ella misma. Y así a los folios 130 y siguientes de los autos, constan los citados mensajes de WhatsApp en los que le acusado, desde el mismo número de móvil antes mencionado a propósito de la fotografía, le dice a su ex pareja cosas como que ya había debido de quedar para 'culiar' con uno, que se está comportando como una puta, que cobra por dar el culo, y le dice también que qué zorra se ha vuelto. Naturalmente, estas expresiones son objetivamente vejatorias y por ello, se cumplen los requisitos de tipo previsto en el precepto invocado, por lo queha de ser condenado el acusado como autor de un delito leve de vejaciones injustas de carácter leve a las penas de cinco días de localización permanente en domicilio diferente y separado del de la Sra. Araceli. Se ha impuesto pena de localización permanente que es la que solicita la Acusación Particular porque la de trabajos en beneficio de la comunidad que interesa le Ministerio Fiscal requiere de previo consentimiento, consentimiento acerca del cual no se interrogó al acusado. Del mismo modo, y teniendo en cuenta la relación que existió entre las partes y el medio utilizado para la vejación, se impone también al acusado la pena de prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con Dña. Araceli por tiempo de tres meses, no siendo imprescindible en este caso imponer también pena de alejamiento físico.

Finalmente, en relación al presunto delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal por el que solo formula acusación la Acusación Particular debe decirse que tal delito se referiría a una conversación telefónica supuestamente mantenida entre el acusado y su ex pareja el día 21 de julio de 2017 en la que el acusado le habría dicho que iba a ir a por su hijo y luego a por ella, que él iba a ir preso pero ella a la tumba y que de la cárcel podría salir pero ella de la tumba no. Respecto de esta conversación la prueba practicada es insuficiente. El acusado ha negado haber dicho tales cosas, y como prueba incriminatoria solo contamos con las manifestaciones vertidas por la perjudicada en fase sumarial que han sido objeto de lectura. Solo esas manifestaciones, que se presentan tal cual ante este Tribunal, sin posibilidad alguna de aclaración, o complemento y con una inmediación realmente insuficiente, no permiten ser base adecuada de prueba de cargo frente al acusado ante la falta de cualquier clase de corroboración periférica objetiva. Por ello, al no enervarse la presunción de inocencia del acusado en este punto, procede su absolución por este delito.

CUARTO.-Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

QUINTO.-Desde lo recordado, el examen de las actuaciones permite a la Sala considerar en relación con las declaraciones de Araceli, que las mismas fueron objeto de expresa lectura por la Juez que dirigió el plenario (12:44 grabación j.o.), constando al f 124 que la declaración en instrucción fue prestada en presencia del Juez del JVM 4 de Madrid, con asistencia del/de la LAJ del JVM 4 de Madrid, compareciendo el Ministerio Fiscal y las respectivas Letradas , al igual que al f 136.

Es sabido que si bien las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el/la Juez, una discusión racional y ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre), ello no obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, se ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero; 195/2002, de 28 de octubre; 187/2003, de 27 de octubre; y 1/2006, de 16 de enero). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d) y 1. del art. 6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

Y respecto a esos supuestos excepcionales que permiten valorar testimonios no depuestos en el acto del juicio oral, dando por reproducido el prestado en la fase de instrucción, como sería el supuesto previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal... tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la STC 56/2010, de 4 octubre, que como punto de partida debe recordarse 'la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio, de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En su virtud sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes'. En segundo lugar, 'el criterio enunciado, sin embargo, 'no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituída, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero, 'no admitir la prueba preconstituída con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías')'. En tercer lugar, la 'excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre), si bien la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'.

El TS también se ha pronunciado sobre los requisitos que condicionan la validez como prueba de cargo a declaraciones prestadas en fase sumarial. Así en la STS 220/2013, de 21 de marzo, señala que esa validez requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo). Concretando ya los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la LECr, ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo).

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

El acervo probatorio ha sido valorado por el Juez sentenciador en el Juzgado a quo en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, siendo igualmente sabido que corresponde al acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.13, SAP 6ª Madrid 12.12.08), siendo claro que una sola y mera negación no supone ni conlleva el cumplimiento de su tal deber.

Basta la lectura ad integrum de la sentencia dictada para concluir que el Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional y desde los principios que impregnan el acto del plenario, valora y expone, motiva y fundamenta, en modo razonado y razonable, su pronunciamiento, ello con lógica argumentación y en exposición basada en los criterios del artículo 741 LECr, pareciendo igualmente necesario recordar la existencia junto con la prueba directa de la prueba indiciaria y aun de la prueba periférica. Así, es sabido para en relación con esta fase de enjuiciamiento la existencia y validez junto con la prueba directa, de la prueba indiciaria, así como pacífica, por reiterada, la jurisprudencia que sobre la prueba de indicios ha establecido que ha de reunir ciertos requisitos para poder destruir la presunción de inocencia, que son:

1.- Que los indicios estén plenamente acreditados y que, además sean plurales (o, excepcionalmente, único pero de singular potencia acreditativa), que sean concomitantes al hecho a probar y estén interrelacionados, reforzándose entre sí,

2.- Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano',

3.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia y que explique el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el acusado/ahora recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Para en relación con la pretendida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pretendida como muy cualificada, preciso es principiar por significar que el Juez a quo en la sentencia de instancia omite todo pronunciamiento en relación a la pretendida circunstancia.

Ello sin embargo el acusado/ahora recurrente no interesa la declaración de nulidad de la sentencia, ni su complemento, siendo sabido, o debiendo serlo, que ya el art. 240.2 segundo párrafo lopj En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

En línea con lo anterior y para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el art. 267. 5 de la LOPJ ( SSTS 495/2015 de 29 de junio, 744/2015 de 24 de noviembre, 377/2016 de 3 de mayo o 192/2020, de 20 de mayo entre otras). Señala al respecto la STS 33/2013, de 14 de enero, entre otras que cita, que 'no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación'. Ya el art. 267.5 lopj prevé que Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

En el presente caso el acusado/ahora recurrente tampoco consta haya formulado solicitud alguna de complemento de sentencia.

En el orden de cosas que nos ocupa, a mayor abundamiento y por estrictas razones de tutela judicial efectiva, procede recordar que la misma no fue planteada al tiempo de presentación del escrito de defensa (f 228), siendo planteada en fase de Conclusiones Definitivas informando al respecto que el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado es de 2017, que el auto de apertura de juicio oral lo fue en 2017, y que se estaba en 2020, sin ningún inconveniente (12:49 grabación j.o.).

Ya la STC 2ª 13.12.199, entre otros extremos, recuerda: Este Tribunal ha ido aquilatando una consolidada jurisprudencia sobre el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el art. 24.2 C.E., que puede encontrarse, por no citar más que resoluciones recientes, en las SSTC 58/1999, fundamento jurídico 6º, 124/1999, fundamento jurídico 2º, o 160/1999, fundamento jurídico 3º. Para lo que aquí interesa, cabe sintetizarla diciendo que el art. 24.2 C.E. consagra el derecho no al estricto cumplimiento de los plazos procesales sino a la tramitación de los asuntos ante los tribunales de justicia en un 'plazo razonable' (según señala el art. 6.1 C.E.D.H.) y que son varios los criterios para determinar si este 'plazo razonable' ha sido respetado o no: la complejidad del litigio, el margen ordinario de duración normal de procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional. Ello, naturalmente, siempre que quien solicita el amparo por tal motivo haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano jurisdiccional, y asimismo dar a éste un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación.

Es constante nuestra doctrina acerca del carácter subsidiario del recurso de amparo, y sobre el rigor de la exigencia procesal de la previa invocación en el proceso a quo de la vulneración del derecho fundamental - art. 44.1 c) LOTC- que, en concreto, en lo atinente a las dilaciones indebidas implica la necesidad de la colaboración de la parte con su denuncia ante el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, para darle así la oportunidad de remediarlas. La STC 73/1992 (Fundamentos Jurídicos 2º y 3º), definió esta colaboración como 'necesidad de denunciar previamente el retraso o dilación, con cita expresa del precepto constitucional, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia ... Esta queja o denuncia ante el Juez ... no implica ni supone un simple requisito formal, ni tampoco, y por sí sólo una prueba de la diligencia de la parte interesada, sino, lo que es más importante, una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a que obliga el art. 24 C.E. y por la cual, poniéndose de manifiesto al órgano judicial su inactividad, se le da ocasión y oportunidad para reparar la vulneración que se acusa', doctrina ratificada en la posterior STC 140/1998.

Al respecto, el examen de las actuaciones remitidas, permite considerar que no consta alegación alguna ni, desde luego, acreditación, a lo largo de la causa de circunstancia alguna que pudiera haber justificado una anteposición de la Vista sobre otras ( STC 1ª 21.07.08).

Para en relación con el alegato referido a el sólo el lapso de tiempo transcurrido procede recordar, con p.e. SAP Pontevedra de 13 marzo 2002, que la doctrina jurisprudencial en torno al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que deriva del art. 24. 2 de la Constitución Española. En primer lugar y respecto a la actuación del interesado, recordar que la pretensión de quien invoca el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas necesita de la previa denuncia de la demora del trámite, con agotamiento de los recursos disponibles, es decir es preciso denunciar previamente el retraso o dilación con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar o evitar la vulneración que se denuncia, de tal suerte que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado la oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esa denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879 y se configura como una verdadera carga procesal, debiendo razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida ( por todas, sentencias 73/1992 EDJ 1992/4711 y 100/1996 del Tribunal Constitucional EDJ 1996/3055 y del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1992 EDJ 1992/7397 , 26 de enero de 1994 EDJ 1994/486 , 19 de enero de 1999 EDJ 1999/128 ó auto de 17 de mayo de 2000 EDJ 2000/30448 ). La falta de denuncia sobre el retraso, así ante el Instructor de las diligencias, en la fase de preparación del juicio oral (ni una sola queja consta en las actuaciones...), como, posteriormente, ante el propio Juez de lo Penal que dicta la sentencia, conllevarían, con arreglo a la doctrina reseñada, la necesidad de tener por extemporánea y, por ello, inestimable la pretensión deducida.

A mayor abundamiento no deviene en superfluo, antes al contrario, significar que la pena impuesta, atendido el art. 197.7 segundo párrafo CP, que se considera de aplicación lo es en su límite inferior. Al igual que en relación al delito leve de vejaciones injustas de carácter leve la pena ( art. 173.4 CP).

Es por lo expuesto y recordado que el motivo habrá de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dña. María del Mar Serrano Moreno en representación de Joaquín contra sentencia de 20.01.20 del Juez del JP 36 Madrid (PA 18/2018), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.