Sentencia Penal Nº 437/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 118/2008 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP118/08MM

Proceso Abreviado nº 561/07

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 437

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diecinueve de mayo de dos mil ocho

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de

apelación el Proceso Abreviado nº 561/07 , Rollo de Apelación nº AP118/08 sobre delito de robo con fuerza procedente del

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona , en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como

acusado Ismael , representado por el Procurador Sra Palet Borrel en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el referido acusado contra la sentencia dictada a 22 de febrero de 2008 por la Sra. Juez del expresado

Juzgado .

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de febrero de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 561/07 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la representación procesal del acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día a 8 de mayo de 2008 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada hecha excepción de los que fundamentan la condena por robo con fuerza que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre los siguientes motivos jurídicos : a) Falta de valoración del vehículo y por tanto ausencia del elemento objetivo del tipo del artículo 244 del CP ; b) error en la valoración de la prueba en la que habría incidido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el acusado pronuncia, siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el mismo ; y c) indebida inaplicación de las atenuantes solicitadas.

A ello suma como motivo independiente un error sobre la determinación en 1.200 euros de la responsabilidad civil que, en definitiva, se integra en el primero de los motivos enunciados.

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones principal y subsidiariamente formuladas.

El recurso de apelación debe prosperar parcialmente en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Como punto primero solicita la parte que se acuerde la celebración de Vista y que se oiga al acusado con el fin de resolver sobre los extremos planteados en el recurso con el examen directo y personal del acusado.

Siendo facultad del Tribunal el señalamiento de Vista en fase de apelación, es claro, que atendida el Acta que documenta el Juicio en relación con los concretos pedimentos que se solicitan, la celebración de Vista con la práctica en la segunda instancia de la prueba solicitada ( que ya se practicó en instrucción y, por lo tanto, no está prevista en el articulo 790.3 de la Lecrim) no resulta necesaria atendido que nada podría aportar, a la vista del contenido del recurso, una nueva declaración del acusado.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, en el que, como hemos dicho, cabe englobar el desglosado como Alegación Quinta, debe ser desestimado.

La razón jurídica es simple. En efecto, es reiterada la jurisprudencia, que afirma que en la segunda instancia no es cuestionable la valoración pericial ( por demás llevada a cabo por perito judicial nombrado al efecto) si previamente la parte no ha impugnado en forma dicha pericia, supuesto en el cual el perito debe ser llamado a Juicio para someterse a las preguntas de la parte que cuestiona su informe y lo impugna formalmente, lo que la parte, que podía haber pedido por otro lado una contrapericia, no ha hecho en su escrito de conclusiones provisionales ( folios 79-80) que elevó a definitivas ( folio 137) , motivo por el cual, la pericial llevada a cabo por el perito judicial, podía ser valorada como prueba pericial-documentada en todos sus extremos como lo hizo la Juez a quo ante la total ausencia de prueba de descargo o cuestionamiento en forma de la pericia efectuada, lo que conduce igualmente a la desestimación del motivo quinto atinente a la responsabilidad civil que se fija en sentencia y que se corresponde en definitiva al valor de reposición ( mínimo) del vehiculo que resultó inservible o cuyo costo de reparación hubiere sido superior

QUINTO. Con carácter previo al análisis del segundo motivo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral .

Tal acaece en la sentencia objeto de apelación en lo que atañe a la prueba del tipo penal por el que se pronunció condena, esto es, el delito de robo con fuerza en las cosas del articulo 244.3 del CP . sobre la base de que el acusado no restituyó directa o indirectamente el vehículo en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas.

En efecto, basta la lectura del Acta que documenta el Juicio, para observar que la versión del acusado conforme a la cual utilizó el vehiculo por unas pocas horas y que le dejó estacionado en la calle donde después fue hallado ( versión que sostuvo ya en su declaración ante la policía cuando no tenía conocimiento de la fecha en que fue localizado el vehículo) , lo que obviamente equivale a la restitución "indirecta" a la que se refiere el articulo 244 del CP , no ha sido desvirtuada por ninguna prueba de cargo en cuanto los agentes policiales bien se limitan a afirmar que la fecha de recuperación es la que consta en el atestado o bien que no recuerdan que día fue recuperado ratificándose en el atestado. Y dado que no puede presumirse "contra reo" que éste utilizó el vehiculo hasta el día que fue encontrado estacionado cerca del lugar donde había sido sustraído, puesto que el hecho de que no haya sido encontrado antes por los agentes policiales no comporta automáticamente que no haya sido restituido indirectamente con anterioridad, el principio " in dubio pro libertate" debe conducir a aplicar el tipo menos gravoso puesto que solo se han probado fehacientemente los elementos típicos que otorgan virtualidad al robo de uso de vehiculo de motor.

SEXTO.- Por lo que concierne al también aducido error en la valoración de la prueba concretado en la no apreciación ( solicitada en sede de conclusiones provisionales elevadas a definitivas) de las atenuantes 21.1 con relación al 20.2 y la analógica muy cualificada del 21.6 en relación con el 21.4 del CP no cabe hablar propiamente de error, sino de nulidad parcial de la sentencia por incongruencia, puesto que la Juez a quo no da ninguna respuesta ( positiva o negativa) a la solicitud de la parte, sino que se limita a afirmar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y si bien ciertamente, en puridad hermeneutica, debiera acordarse la nulidad parcial de dicha sentencia y remitir la causa al Juez a quo para que dictara nueva sentencia, ello, habida cuenta que la parte ha podido recurrir y hacer valer sus argumentos juridicos a favor de sus pretensiones, creemos procedente a efectos del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y puesto que revocamos la sentencia aplicando un tipo menos gravoso al acusado, entender que tal falta de motivación no le ha causado indefensión efectiva ( esto es, en sentido material) y que sus pretensiones atenuatorias eran solo en parte objetivamente viables en el sentido que ahora exponemos.

Siendo un hecho atenuatorio de su responsabilidad criminal, es claro que la disminución de la imputabilidad que se aduce debida a que el acusado cuando cometió el hecho se hallaba bajo la influencia de una intoxicación grave por sustancias estupefacientes o alcohol, debió ser probado por quien lo alega, no resultando suficiente su afirmación, tanto mas cuanto ninguna prueba existe que sea adicto a aquellas sustancias. Ahora bien, si resulta procedente ( aunque no como muy cualificada) apreciar la atenuante analógica solicitada en cuanto es un hecho que consta en las actuaciones que el acusado, llamado por la policía y sin conocer que había sido hallada una huella suya en el automóvil, reconoció los hechos y se manifestó dispuesto a pagar los daños causados con lo que cooperó con la Justicia incluso sin saber que existía un procedimiento judicial contra el mismo ya que fue citado por la Policía a declarar en Comisaría donde se personó.

SEPTIMO.- Procede en consecuencia la revocación parcial de la sentencia objeto de apelación en el sentido de condenar al acusado como autor responsable de un delito de robo de uso de vehiculo de motor previsto y penado en el articulo 244.1 y 2. del CP , concurriendo la atenuante analógica de cooperación con las autoridades, a la pena de 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad que se entiende mas idónea que la multa a los fines de resocialización dada la edad del acusado, confirmando dicha sentencia en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Palet Borrel , en nombre y representación de Ismael contra la sentencia dictada a 22 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único sentido de absolver a dicho acusado del delito de robo con fuerza, sin circunstancias, del que venía acusado, condenándole, como autor responsable de un delito de robo de uso de vehiculo de motor, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a SESENTA DIAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD , confirmando en el resto de sus pronunciamientos dicha sentencia y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.