Sentencia Penal Nº 437/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 24/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00437/2008

Rollo 24/08

Sumario nº 20/07

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº437/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. MªCruz Alvaro López (Ponente)

En Madrid a dieciocho de septiembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Sumario 20/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Madrid, seguida por supuesto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Pedro Jesús , con pasaporte mejicano NUM000 , nacido en Veracruz (Méjico) el 26 de julio de 1980, hijo de Fernando y de Lourdes, vecino de San Luis de Potosí (Méjico), sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de diciembre de 2002 y contra Victoria , con pasaporte mejicano NUM001 nacida en Méjico D.F. el 19 de octubre de 1983, hija de Martín y de María Concepción, vecina de San Luis de Potosí (Méjico), sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de diciembre de 2002d. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados por la Procuradora Sra.Camacho Villar y defendidos por el Letrado Sr. Ortega Caballero, y habiendo sido Ponente la Magistrada Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368.1º y 369 nº 3º del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos la pena de 12 años de prisión y multa de 802304,01euro con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, comiso de la droga y dinero intervenido, y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa de los procesada consideró que en los hechos calificados por el Ministerio Fiscal concurría la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad prevista en el artículo 21.1º en relación con el 20.5º del Código Penal, solicitando la rebaja en dos grados y alternativamente la concurrencia de la misma atenuante muy cualificada.

Hechos

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PRIMERO.- Sobre las 5,30 horas del día 27 de julio de 2007, el matrimonio compuesto por los procesados Pedro Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales y con pasaporte mejicano NUM000 , y Victoria , mayor de edad, sin antecedentes penales y con pasaporte mejicano NUM001 , llegaron a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Méjico en el vuelo de la Compañía IBERIA NUM002 . Al procesado Pedro Jesús le fueron intervenidos adosados a la cintura y a los tobillos, tres paquetes en cuyo interior se encontró una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 992,1 gramos y una pureza del 74%, equivalente a 734 ,1 gramos de sustancia pura, y a la procesada Victoria le fueron intervenidos adosados a los muslos dos paquetes que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 2013,3 gramos y una pureza del 74,6%, equivalente a 1501,9 gramos de sustancia pura. Dichas sustancias eran transportadas de común acuerdo por los procesados que las iban a entregar a terceras personas a su llegada a España.

Al procesado fueron intervenidos 570 euros y a la procesada 550 euros que les habían facilitado a cuenta del ilícito transporte realizado, por el que les habían ofrecido una cantidad total de 4000 euros a cada uno de ellos.

La venta al por mayor de la totalidad de la sustancia pura intervenida a los procesados alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 104822,27 euros.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369 nº 1 6ª del Código Penal , al constar claramente acreditado el transporte por parte de los procesados de unas sustancias que debidamente analizadas resultaron ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las propias declaraciones de aquellos al manifestar que tenían que entregar el porte a terceras personas a su llegada a España, y que les habían ofrecido cuatro mil euros a cada uno por efectuarlo. La cantidad total que de común acuerdo transportaron ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369 3º del C.P (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del art. 28 del Código Penal , los procesados por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado en el acto del plenario con las manifestaciones que efectuaron los mismos al señalar que necesitaban dinero y que, como hemos señalado, trajeron la sustancia a cambio de 4000 euros que iban a darles a cada uno.

TERCERO.- La defensa de los procesados invocó la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal en relación con el art. 21 1º del mismo texto legal, y sustenta su pretensión en la prueba documental aportada y en las manifestaciones efectuadas por los procesados en relación con las enfermedades padecidas por el hijo menor de ambos, por la madre de la procesada, y por ésta última respectivamente.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de octubre de 2000 ha establecido que "En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio de esta Sala es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa o incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/96 de 8.3,, 667/96 de 8.10, 729/96 de 14.10 y 1005/98 de 15.9 ).

Excepcionalmente, se ha admitido el estado de necesidad como semieximente en el supuesto del que necesitaba apremiantemente dinero para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica, imprescindible para salvar la vida de su hijo, y acudía para tratar de conseguir dinero al tráfico de drogas (STS. de 8.5.94 )".

En el acto del juicio oral los procesados vinieron a coincidir en el hecho de que efectuaron el transporte de droga por necesidad, porque su situación económica en Méjico era muy mala, porque el procesado llevaba un año sin trabajar, porque ambos tienen un hijo menor con una enfermedad broncopulmonar cuyo tratamiento es costoso, y porque también se encuentran enfermas la madre de la procesada y ella misma, porque la primera precisaba de una urgente intervención quirúrgica y la segunda padece de nervios y precisa de la asistencia de psicólogos. El procesado mantuvo que ahora les están auxiliando con la oxigeno-terapia de su hijo, que su situación precaria fue desde 2006, que en 2007 consiguió trabajo pero le duró poco tiempo y solo le dieron para pagar deudas personales y bancarias.

Pues bien, si se examinan con detalle los documentos aportados por la defensa, aunque los mismos puedan servir para acreditar que el hijo menor de los procesados sufría de una enfermedad bronco-pulmonar de tipo alérgico, ni permiten llegar a la conclusión de que se tratara de una enfermedad grave, ni tan siquiera de que el menor se encontrara ante una situación de inasistencia médica que, por la gravedad de sus consecuencias, fuera determinante de la ilícita actuación de sus padres como medio de sufragar los hipotéticos gastos que la asistencia generaría.

Por el contrario, en un documento emitido a fecha 12 de marzo de 2008 por el Hospital Nuestra Señora de los Angeles de San Luis de Potosí (Méjico), la Médico Pediatra que lo firma hace constar que el menor Fermín está recibiendo tratamiento médico y oxigenoterapia por un padecimiento alérgico bronco pulmonar con adecuada respuesta, lo que vino corroborado en el plenario por lo indicado por el propio procesado al señalar, a preguntas del Ministerio Fiscal, que al menor se le está prestando la debida asistencia. Si bien dicho documento pudiera referirse a un momento posterior a los hechos, tampoco hay constancia de que la situación anterior a los mismos fuera diferente, por cuanto también hay documentos anteriores que ponen de manifiesto que los procesados estaban siendo económicamente apoyados con entregas de dinero para sufragar los medicamentes y el oxígeno que precisaba su hijo, tal y como consta en el escrito sin fecha emitido desde el "Templo de San Juan del Panadillo", donde se hace constar que se habían facilitado medicamentos para el menor, o en los emitidos por Grupo Caritas de Villa de Pozos en fecha 12 de marzo y 9 de junio de 2007 respectivamente, donde poco más de un mes antes de los hechos también se hace constar que se había hecho entrega a la procesada de una cantidad destinada a cubrir los gastos relacionados con la adquisición de medicamentos y oxígeno para su hijo, o del emitido por la "Beneficencia de los Angeles", en el que a fecha 27 de mayo de 2007 también se hace constar el apoyo económico facilitado a la procesada destinado al mismo fin, incluso señalan que el menor estaba ingresado en ese centro para ser atendido de su enfermedad.

Por otra parte, no hay prueba alguna, salvo las manifestaciones de los procesados, de la realidad de la enfermedad de la madre de ella ni por tanto de la necesidad de practicarle una urgente intervención quirúrgica para la que precisaran dinero, ni tampoco de la gravedad de la enfermedad padecida por la propia procesada ni de su relación con los hechos, puesto que por el contrario se ha aportado un informe que hace constar a fecha 7 de mayo de 2007, y por tanto poco antes de los hechos, que también la procesada estaba recibiendo sesiones y atención psicológica por una depresión por causas económicas, por lo que tampoco puede establecerse una relación entre el tratamiento psicológico que precisaba y que consta que estaba recibiendo, y el transporte de la sustancia estupefaciente.

Aunque no cuestionamos que los procesados pudieran estar atravesando la situación económica complicada que describen, esta no permitiría por si misma, en base a la jurisprudencia anteriormente expuesta, la justificación, ni siquiera parcial, de la comisión de un delito de tanta gravedad como el de servir de correo de sustancia estupefaciente a cambio de dinero para su posterior distribución en nuestro país. Aunque ellos mismos indicaron que la situación económica difícil arrancaba del año anterior a los hechos, consta por la documental aportada que ni siquiera durante todo ese periodo anual estuvo inactivo el procesado, que el menos con anterioridad a mayo de 2006 y a febrero de 2007 estuve trabajando y obteniendo ingresos que, según lo manifestado por él, sirvieron para pagar deudas personales y bancarias.

Por tanto es evidente, que como muchas otros lamentables supuestos de hecho enjuiciados por éste Tribunal, los males que se iban a ocasionar con la distribución de la elevada cantidad de cocaína que se transportaba, aparecen como de bastante mayor gravedad que los que parecían pretenderse evitar, y como hemos señalado, tampoco podemos establecer una relación entre la enfermedad del hijo menor y el transporte de droga efectuado por sus progenitores, pues tanto al tiempo de los hechos como después de los mismos, consta que el menor estaba recibido la asistencia médica y el tratamiento que precisaba, y no se ha acreditado que en algún momento haya estado en una situación de peligro o gravedad que pudiera justificar la ilícita actuación de sus padres.

No obstante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 6º del Código Penal , teniendo en cuenta las personales circunstancias de los procesados y su situación familiar, considera este Tribunal que resulta suficiente y proporcional a los hechos la imposición a cada uno de ellos de la pena mínima de nueve años y un día de prisión frente a la de doce años que solicita el Ministerio Fiscal, así como las multas mínima de 104822,27 euros equivalentes a la cuantía de las ganancias que se habrían obtenido con la venta al por mayor de la sustancia en el mercado ilícito.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , por lo que en este caso se impone a cada uno de los procesados la mitad de las costas causadas.

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero que fue intervenido en poder los procesados, por cuantos los mismos reconocieron que se lo habían facilitado las personas que les encargaron el transporte de la sustancia.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Pedro Jesús Y Victoria como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION y multa de 104822,27 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Se declara el comiso de la droga y del dinero intervenido en poder de cada uno de los procesados.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.