Sentencia Penal Nº 437/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 36/2005 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 36/05

Procedimiento abreviado 106/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valls

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

En Tarragona, a 28 de octubre de 2008

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de instrucción nº 1 de Valls, por un presunto delito contra la salud pública, un presunto delito de cohecho y un presunto delito de falsedad contra Luis María , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representado por el Procurador Sr. Amposta y asistido del letrado Don José de Llano Zubizarreta; actuando como acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MACARENA MIRA PICÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito continuado de cohecho cometido por particular del artículo 423 en relación con el artículo 419 y 74.1 del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado por el delito contra la salud pública, la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 6.036,87 euros, y por el delito de cohecho la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.073,74 euros. Por el Ministerio Fiscal se retiró la acusación por el delito de falsedad.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo, y subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal como muy cualificada y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código penal .

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se declara probado que sobre las 3.20 horas del día 6-12-2002, Luis María se encontraba en su vehículo Porsche 911 matrícula .... LWS en el aparcamiento de la discoteca Sinia sito en la plaza Luis Carulla de L'Espluga de Francolí, cuando levantó las sospechas de los agentes de la Guardia Civil que se encontraban realizando un servicio de vigilancia, pues estos observaron como entregaba algo a una persona que se acercó al vehículo. Por tal motivo, los agentes de la Guardia Civil, haciendo uso de las señales acústicas y luminosas siguieron al referido vehículo, hasta que el acusado lo detuvo en el mismo aparcamiento aproximadamente a una distancia de 200 metros del lugar donde inicialmente se encontraba. En el cacheo efectuado al acusado y el registro en el interior del vehículo se intervinieron 92 comprimidos de éxtasis de 24,325 gramos de peso neto y 25,8% de riqueza en base y dos envoltorios que contenían cocaína de 17,540 gramos de peso neto y 21% de riqueza, sin que haya resultado acreditado que tales sustancias las poseyera el acusado con la finalidad de destinarlas a la venta a terceros. Asimismo se intervinieron al acusado 4.570 euros, distribuidos en 91 billetes de 50 y uno de 20 y 9.000 dólares, distribuidos en 90 billetes de 100 dólares. La sustancia y dinero intervenidos se hallaban distribuidos de la siguiente manera: En el bolsillo izquierdo de la chaqueta que portaba se encontraron 30 pastillas de éxtasis, en el bolsillo de otra chaqueta que se encontraba en el interior del vehículo se hallaron 61 pastillas de éxtasis, una bolsa de plástico que contenía una roca de cocaína de unos 15 gramos de peso, una bolsa de plástico conteniendo unos 3 gramos de cocaína en polvo y el dinero intervenido. En el maletero del vehículo se encontraron 19 pastillas de sustancia no estupefaciente y una pastilla de éxtasis.

Una vez detenido y durante el trayecto hasta las dependencias oficiales, Luis María , con la finalidad de evitar que el procedimiento siguiera adelante ofreció al agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM000 todo el dinero intervenido a cambio de que le dejara marchar, ofrecimiento que reiteró en las dependencias oficiales en presencia de los agentes con número NUM001 y NUM002 .

Luis María poseía a la fecha de los hechos una elevada capacidad económica derivada de las rentas procedentes del patrimonio por él heredado y de sus actividades mercantiles.

Luis María padecía en el momento de los hechos una dependencia al éxtasis y la cocaína.

Los hechos han sido enjuiciados en el año 2008 sin que haya existido ninguna paralización del procedimiento imputable al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , delito que se imputaba por el Ministerio Fiscal al acusado Luis María .

La mención realizada en el art. 368 del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, se ve refrendada en la subsiguiente expresión «o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal», por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se delimita a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal, lo que, lógicamente, deberá ser abarcado por el dolo del agente. Por lo tanto, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, refiriéndose la jurisprudencia a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos utilizados para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

No existe controversia respecto a la posesión o tenencia de la droga ya que la misma fue encontrada en poder del acusado, si bien el acusado discrepa en cuanto al destino de la misma, ya que sostiene que ésta era para su propio consumo.

Se centra la cuestión litigiosa en dilucidar si concurre el elemento subjetivo del delito consistente en que la posesión de dicha droga esté preordenada al tráfico, declarando el TS en reiteradas ocasiones, que normalmente dicho extremo no puede ser objeto de prueba directa, manifestando que el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor. (SSTS 17 de enero, y 24 de febrero de 1984, 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 21 de noviembre de 1990, 24 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1995 , entre otras)

De la valoración de la prueba en el acto del plenario con todas las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, se observa que no existe prueba directa, ni se puede a través de la prueba indiciaria inferir la existencia de dicha intención.

Todos los agentes coinciden en afirmar que presenciaron como el acusado entregaba algo a una persona que conducía un Audi rojo, lo que, unido a su actitud, levantó sus sospechas y provocó la intervención que concluyó con la intervención de las sustancias estupefacientes y la detención de Luis María . Sin embargo, ninguno de los agentes pudo observar el objeto entregado ni sus características, y mientras el agente con número de identificación NUM000 manifiesta que presenció un intercambio, lo que le hizo suponer que el acusado entregaba una sustancia a cambio de dinero, cuando una persona se acercó a la ventanilla del vehículo del acusado, el agente con número de NUM001 manifiesta que el acusado entregó algo al conductor del Audi, estando ambos en el interior de sus respectivos vehículos y sin manifestar que éste entregara nada a cambio al acusado. En todo caso, teniendo en cuenta que ninguno de los agentes pudo observar el objeto entregado y ni siquiera las características del mismo, no puede afirmarse que exista prueba directa sobre la existencia de un acto de tráfico, siendo perfectamente factible que el objeto entregado no fuera una sustancia estupefaciente, y por lo que expondremos a continuación, tampoco puede inferirse de las circunstancias concurrentes la preordenación al tráfico de la sustancia incautada.

Es cierto que la cantidad de droga incautada, 92 comprimidos de éxtasis de 24,325 gramos de peso neto y 25,8% de riqueza en base y dos envoltorios que contenían cocaína de 17,540 gramos de peso neto y 21% de riqueza superan las cantidades que podrían suponer el acopio normal de un consumidor dependiente de las referidas sustancias, en los términos establecidos jurisprudencialmente. Sin embargo, no pueden obviarse determinadas circunstancias que justifican la duda sobre el elemento subjetivo del delito, esto, es, que la droga incautada estuviese destinada al tráfico.

Así, la cantidad de droga, que como se ha dicho supera el acopio normal de un consumidor, se explica por la capacidad económica del acusado y la personalidad del mismo y adicción a las sustancias incautadas descrita por los informes médicos presentados en el acto del juicio. El acusado posee una capacidad económica realmente elevada que le permite efectuar un gran acopio de sustancias estupefacientes, tal y como se acredita a través de la documental aportada a la causa y la testifical practicada en el acto del juicio oral, capacidad económica que proviene de una herencia recibida años atrás y de las actividades mercantiles del acusado, sin que atendiendo a los documentos obrantes en las actuaciones, exista motivo para dudar del origen lícito de los medios económicos de Luis María .

Por otra parte, queda acreditada la adicción del acusado desde la adolescencia a las sustancias estupefacientes que portaba, presentando una obsesión por el aprovisionamiento de tóxicos para poder realizar su consumo, tal y como se deriva de los informes médicos aportados en el acto de la vista y ratificados por los facultativos que reconocieron al acusado. En las visitas psiquiátricas efectuadas con anterioridad a los hechos enjuiciados, ya se constata la adicción importante del acusado al éxtasis y la cocaína y en este sentido se manifiesta en el acto del juicio por el Dr. Carlos Ramón , que pone de manifiesto asimismo que en la fecha de los hechos el acusado tenía un estrés significativo que potenció su consumo y que el mismo estaba obsesionado por acopiar la sustancia estupefaciente.

Debe destacarse por otro lado que ni la distribución de las sustancias ni el dinero intervenido permiten inferir que las mismas estuvieran destinadas al tráfico. En relación a la cocaína, 15 gramos se encontraban en "roca" y aproximadamente 3 gramos en una bolsa de plástico. Las pastillas de éxtasis se encontraban en dos bolsas de plástico. En consecuencia, la distribución de la droga no se corresponde con una preparación de la misma para su venta a terceras personas. En relación al dinero intervenido, se encontraron 91 billetes de 50 euros, un billete de 20 euros y 90 billetes de 100 dólares, fraccionamiento que no se corresponde con operaciones de venta al consumidor, que se caracterizan generalmente por la variedad de moneda fraccionaria resultante de las distintas operaciones de intercambio. Por otro lado, queda acreditado documentalmente (folio 18) que los 9.000 dólares habían sido retirados ese mismo día de una cuenta corriente cuyo titular es la mercantil CONSTRUC 3000 de la que el acusado es administrador. Asimismo el día 5 de diciembre de 2002 la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BARYGO S.L, de la que el acusado es partícipe había recibido la cantidad de 5.000 euros por unos trabajos de rehabilitación efectuados en el edificio sito en la calle DIRECCION000 NUM003 de Tarragona (folio 19 y 49 y siguientes), lo que justifica la procedencia del dinero, y que lo portara el acusado, teniéndose asimismo en cuenta que el mismo en la fecha en que tuvieron lugar los hechos, según manifiesta, se encontraba viviendo en un hotel debido a la separación de su entonces esposa. En todo caso, como antes se ha expuesto, la cantidad incautada no se encontraba fraccionada de manera que permita inferir que procediera de la venta de sustancias estupefacientes al consumidor ni resulta incongruente con la posición económica del acusado.

Finalmente señalar que en el acto del juicio ha declarado como testigo Gerardo , amigo del acusado y con el que había quedado esa noche, que conducía un Audi de color rojo y que niega haber recibido sustancia estupefaciente alguna del acusado.

En definitiva, esta Sala, estima que no concurre prueba suficiente para llegar a la conclusión de que la sustancia estupefaciente incautada estuviera preordenada al tráfico, resultando factible, atendiendo las circunstancias concurrentes, que la droga estuviera destinada al propio consumo del acusado. Por todo lo expuesto, por la aplicación del principio in dubio pro reo, se impone la absolución del acusado.

SEGUNDO- los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de cohecho previsto en el artículo del artículo 423 y 419.1 del Código penal .

Así resulta de la declaración de los agentes de la Guardia Civil actuantes. Manifiesta el agente de la Guardia Civil nº NUM000 que, durante el trayecto a las dependencias oficiales, el acusado intentó convencerle para que no tramitara las diligencias a cambio del dinero que llevaba encima, llegando a ofrecer incluso una cantidad superior de dinero con tal finalidad, ofrecimiento que reiteró en el cuartel a sus compañeros. El referido agente manifestó en el acto del juicio que el acusado le preguntó en primer lugar si alguien más conocía la detención, para a continuación manifestar que "quería arreglar eso, que tenía dinero suficiente", pidiéndole que no informara de su detención y que le daría el dinero que portaba, pudiendo darle más al día siguiente, ofrecimiento que reiteró en el cuartel a pesar de que el agente le había informado de que darían cuenta de lo sucedido.

Por su parte, el agente identificado con nº NUM001 , manifestó en el acto del juicio oral que el acusado, en dependencias oficiales, les ofreció quedarse con lo que le habían interceptado para que "la cosa quedara en nada".

Finalmente el agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM002 , el cual se encontraba en las dependencias oficiales, manifestó asimismo en el acto del juicio que el acusado les ofreció una cantidad de dinero, no recordando sus palabras exactas, pero entendiendo que el ofrecimiento era a cambio de que la cosa se quedara en nada, sin que a su juicio pudiera realizarse otra interpretación de las palabras del detenido.

Tales hechos son negados por el acusado, el cual manifestó en el acto del juicio que únicamente dijo que el dinero incautado podía servir para pagar la multa, y que fueron los agentes los que, tras contar el dinero, hablaron de la posibilidad de quedarse con el mismo, si bien finalmente no se pusieron de acuerdo. Sin embargo, esta versión de los hechos ofrecida por el acusado, se pone de manifiesto por primera vez en el acto del juicio oral, pues en fase de instrucción nada dijo al respecto, y queda desvirtuada por la declaración de los agentes de la Guardia Civil, que se mantiene coherente y coincidente desde la elaboración del atestado hasta el acto del juicio oral, sin que exista motivo alguno para dudar de su credibilidad.

Estamos por tanto, ante un delito de cohecho previsto y penado en el art. 423.1 en relación con el art. 419 del CP , infracción que no ofrece formas imperfectas de ejecución y que se consuma con el ofrecimiento o promesa realizado por particular tratando de corromper la integridad de un funcionario público, para que en el ejercicio de su cargo, realice en beneficio propio o de un tercero una acción u omisión constitutiva de delito.

La Sala estima sin embargo, que no estamos ante un supuesto de continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , en los términos contenidos en la calificación del Ministerio Fiscal, sino ante un único delito no continuado, pues si bien es cierto que el ofrecimiento se efectuó en primer lugar durante la conducción a las dependencias oficiales a uno de los agentes, reiterándose en el cuartel delante de los otros dos agentes actuantes, no puede obviarse que el ofrecimiento tenía idéntico contenido y finalidad, esto es, la no tramitación de las diligencias motivadas por la detención del acusado, sin que la insistencia ante los agentes que se encontraban presentes, en muy breve espacio temporal y con el objeto de evitar el procedimiento, justifique la apreciación del delito continuado defendido por el Ministerio Fiscal.

TERCERO- Habiéndose retirado por el Ministerio Fiscal la acusación por el delito de falsedad, no cabe sino la absolución del acusado por el referido delito, en virtud del principio acusatorio y sin necesidad de mayor argumentación.

CUARTO- es autor del delito de cohecho Luis María , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 , llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6º del CP . Este criterio ha sido recogido en sentencias de dicha Sala, como las de 8-6-1999 , 24-6-2000 y 3 de octubre de 2002 , entre otras muchas, estableciendo tales resoluciones que serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo.

En el presente supuesto los hechos ocurrieron en diciembre de 2002, celebrándose el juicio en octubre de 2008. Existe por lo tanto en el presente supuesto una evidente dilación no justificada que merece la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, si bien la Sala estima que no concurre la excepcionalidad exigida jurisprudencialmente para la apreciación de la misma como muy cualificada, atendiendo el tiempo transcurrido y los periodos de paralización.

No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código penal , pues la Sala estima que la adicción del acusado a las sustancias estupefacientes ninguna relación guarda con el delito de cohecho cometido. Así debe recordarse que la atenuante del artículo 21.2 del Código penal se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Finalmente señalar que en todo caso no se estima acreditada una disminución de las facultades volitivas y cognoscitivas del sujeto que justifiquen una atenuación de la responsabilidad criminal en relación a los hechos constitutivos del delito de cohecho, pues si bien ha resultado acreditada una adicción a las sustancias estupefacientes en el momento de ocurrir los hechos, los informes médicos presentados no son suficientes para justificar una disminución de las facultades del acusado en relación causal con el delito cometido, consistente en el ofrecimiento de una cantidad de dinero con el objeto de corromper a los agentes actuantes en el sentido de que dejaran de tramitar las diligencias por la comisión de un presunto delito contra la salud pública.

SEXTO-Procede imponer al acusado, en virtud de lo establecido en el artículo 66 del Código penal , teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.073,74 euros, sin que atendidas las circunstancias concurrentes se estime justificada la imposición de una pena superior.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone al acusado un tercio de las costas procesales, al haber resultado condenado por uno de los tres delitos de los que era acusado.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Luis María como autor penalmente responsable de un delito de cohecho del artículo 423 en relación con el artículo 419 del Código Penal , con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.073,74 euros.

ABSOLVEMOS a Luis María del delito contra la salud pública del que era acusado.

ABSOLVEMOS a Luis María del delito de falsedad en documento oficial del que era acusado.

Se condena a Luis María al pago de un tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, salvo que le hubiera sido abonada por otra causa previa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.