Sentencia Penal Nº 437/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 232/2007 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 232/2007

JUICIO DE FALTAS NÚM. 1084/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Don José María Pijuan Canadell, Presidente de la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 232/2007 dimanante del Juicio de Faltas núm. 1084/2007 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los denunciados Aurelio , Constantino , Hernan , Laureano , Nemesio Y Rosendo contra la sentencia dictada en los mismos el día diecinueve de septiembre de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno:

A Aurelio como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros totalizando la cantidad de 450 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la séptima parte de las costas del presente juicio.

A Constantino como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros totalizando la cantidad de 450 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la séptima parte de las costas del presente juicio.

A Hernan como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros totalizando la cantidad de 450 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la séptima parte de las costas del presente juicio.

A Laureano como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros totalizando la cantidad de 450 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la séptima parte de las costas del presente juicio.

A Nemesio como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros totalizando la cantidad de 450 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la séptima parte de las costas del presente juicio.

A Rosendo como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros totalizando la cantidad de 450 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la séptima parte de las costas del presente juicio.

Tales cantidades deben ser ingresadas sin previo requerimiento en la cuenta número 0567.0000.76.1084/2007 del Banco Español de Crédito(Banesto) debiendo aportar justificante del ingreso realizado."

segundo.- La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción contiene los siguientes Hechos Probados:

"Único.- Que sobre las 16.00 horas del día 18.8.07, Aurelio , Constantino , Hernan , Laureano , Nemesio Y Rosendo , mayores de edad, fueron sorprendidos por Agentes de la Guardia urbana de esta ciudad cuando tenían montada una timba de trileros a la altura del número 106 de las ramblas en la que Aurelio tenía las funciones de organizador y movedor de los cubiletes y los otros funciones de gancho y vigilancia. En un momento determinado el turista italiano Constancio sacó su cartera y Constantino entregó tres billetes de 50 euros a Aurelio el cual dijo que los apostaba sin darle tiempo a reaccionar, generando un alboroto todos los implicados y entregando Aurelio el dinero a Nemesio el cual se ausentaba del lugar cuando intervinieron los Agentes de la Guardia Urbana. Nemesio se marchó con el dinero.

TERCERO.- Admitido el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, sin que formularan alegación alguna, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, designándose Magistrado ponente y quedando el recurso pendiente de resolución, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos guardando turno para resolución por la preferencia de otras causa tramitadas en esta misma Sección de carácter urgente y más preferente.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho que se expresan en la sentencia recurrida, salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en tres motivos, los dos primeros referidos a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al error en la valoracion de la prueba y el tercero referido a la pena de multa que les ha sido impuesta a los denunciados, impugnación que se centra en la cuota diaria de la pena de multa.

Los dos primeros motivos se aducen con similar argumentación, que no se ha practicado en el plenario la suficiente actividad probatoria sobre los elementos que integran la estafa y que no existió estafa propiamente pues la parte apelante considera que el trile no es sino "un espectáculo de diversión que cristaliza en el deambular a gran velocidad de bolitas u cubiletes sobre el suelo". Y añade que existió error en la valoracion de la prueba por parte del Juez de Instrucción porque los agentes de la Guardia Urbana que declararon como testigos en el juicio de faltas no tenían una perfecta visión de los sucedido, siendo por ello su testimonio insuficiente para integrar prueba de cargo, alegando asimismo la parte apelante cuando menos la existencia de una duda razonable que, en virtud del principio in dubio pro reo debería haber comportado la absolución de todos los denunciados.

Sobre la tipicidad del juego del "trile", este Tribunal entiende que la cuestión no suscita discusión alguna y que presenta todos los elementos que integran la falta de estafa, falta por la escasa cuantía económica de la apuesta.

Tiene declarado de modo repetido el Tribunal Supremo (SSTS de 26 mayo 1988, 12 noviembre 1990, 26 noviembre 1993 , y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000, 5 enero 2001 y 29 mayo 2002 ) que los elementos integrantes del delito de estafa son: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero ; y, 4) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra. Y de los citados elementos constitutivos del delito de estafa, el más típico y esencial es el engaño, que consiste en inducir maliciosamente a error a otro para la realización de un acto de disposición bajo el señuelo o promesa de lograr una contraprestación que el autor ofrece, pero que está decidido a no cumplir. El engaño no puede presumirse sino que ha de probarse, y es el elemento que distingue el delito del ilícito civil contractual pues el incumplimiento contractual, por sí solo, no ha de permitir presumir la existencia de un fraude, del mismo modo que tampoco se comete el delito de estafa por la mera causación de un perjuicio patrimonial cuando éste no se ve acompañado de un ánimo de lucro e intención de hacerse con lo ajeno injusta y engañosamente, pues la producción de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito de estafa.

Como señala la STS de 22 de septiembre de 2000 , la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que como consecuencia del error a que se les indujo efectúen una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. La STS 1778/1994 de 15 octubre , califica el "trile" como juego fraudulento porque el procedimiento consiste en obtener cantidades de dinero mediante engaño. Y, en efecto, concurre engaño porque se capta el interés de los apostantes como si de un juego de azar de tratara, en el que es fácilmente obtener ganancias multiplicando las apuestas, utilizándose como reclamo precisamente a uno de los participantes en el fraude que simula ser un jugador afortunado y hace gran gala de ello para atraer a los que, confiados en la facilidad de acierto, se deciden participar en el juego ignorando, claro está, que solo existe una mera apariencia de juego de azar pues como disimuladas maniobras quien maneja los cubiletes llega a retirar la bolita para hacer imposible cualquier acierto del apostante.

TERCERO.- Respecto del motivo de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia debe recordarse la Jurisprudencia, por todas la STS de 27 de diciembre de 2007 que señala que "1 . El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."

Siguiendo esta doctrina observamos que en el caso de autos no se ha producido la alegada vulneración de la presunción de inocencia porque en la primera instancia se produjo prueba de cargo integrada por las manifestaciones en el juicio de faltas del agente de la Guardia Urbana núm. 24433. Cuestión distinta es la valoración de dicha testifical, que no debe relacionarse con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que implica, como hemos dicho, la ausencia de prueba de cargo, sino con el error en la valoración de la prueba pues no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, de modo que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTS de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, SSTC números 120 de 1994 y 63 y 21 de 1993).

En el presente caso sí ha concurrido prueba de cargo y, además, su valoración por el Juez de Instrucción en modo alguno puede considerarse errónea pues el testigo ratificó el atestado en el que se explica de modo detallado la intervención de cada uno de los denunciados, con distribución de los papeles de "gancho", "agua", "movedor", que sirven para el fin fraudulento de este juego que consiste en obtener el dinero de las víctimas mediante engaño.

CUARTO.- Con relación al tercer motivo del recurso, referido a la cuota diaria de la pena de multa fijada en la sentencia, en el escrito del recurso la parte apelante se limita a decir que la multa es "extraordinariamente costosa" y que ninguno de los denunciados tiene dedicación profesional que le permita afrontar esta sanción. Lo cierto es en la primera instancia no se aportó dato alguno relativo a la situación económica de los denunciados. El Ministerio Fiscal solicitó una cuota diaria de 10 euros que el Juez de Instrucción acogió en su sentencia, siendo una cuota que se corresponde a la mitad inferior, y dentro de ésta en la extensión más cercana al mínimo, de la extensión prevista en el artículo 50.4 del Código Penal . No existe, pues, motivo que justifique la rebaja de la cuota diaria de la pena de multa.

QUINTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los denunciados Aurelio , Constantino , Hernan , Laureano , Nemesio Y Rosendo contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, en Juicio de Faltas núm. 1084/2007 , CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.