Sentencia Penal Nº 437/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 223/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº437 /09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

Dª.SUSANA MARTINEZ DEL TORO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz

APELACIÓN ROLLO Nº 223/2009

P. ABREVIADO Nº50/2009

En la ciudad de Cádiz a 30 de noviembre de 2009 .

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Valle , representada por la procuradora señora Sánchez Ferrer y asistida de la letrada señora Silvia Martín Ruiz, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº5 Cádiz, dictó sentencia el día 14 de julio de 2009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y condeno a Valle , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp , sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inabilitación especial para el ejericio de la profesión u oficio relacionado con la construcción de viviendas durante un año, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros, que hace un total de 5.400 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y que por vía de responsabilidad civil proceda a la demolición a su costa de la ampliación vertical, el porche y el cerramiento construidos y al pago de las costas procesales

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo y turnada la ponencia quedó pendiente de deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente, condenada en la instancia como autora de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp, contra la sentencia de instancia en base a dos motivos distintos : 1.-La dosificación penológica, que considera excesiva, en especial la cuota diaria establecida para la determinación de la pena de multa y 2.-La orden de demolición de la obra acordada por la juez a Quo en aplicación del art. 319.3 del Cp .

SEGUNDO.- Ambos motivos serán desestimados.

Por lo que concierne a la dosimetría penal hay que distinguir la duración de las penas impuestas, de una parte, y la cuota diaria de la específica pena de multa por otra.

En cuanto a lo primero, comprueba la Sala que la Juzgadora ha Quo no ha exarcerbado las penas, bien al contrario, las ha impuesto dentro de la mitad inferior de cada una de las penas acumultativas previstas a excepción de la duración de la pena de multa, la cual se ha determinado en una prudente equidistancia entre los límites mínimo y máximo legalmente permitidos. Esta dosificiación parece razonable, considerando que la edificación se encuentra, conforme el nuevo Plan de Ordenación Urbana, enclavada en Zona de Espacios Libres y, de otra parte, no compartimos el argumento del recurrente de que la construcción en sí sea de trascendencia menor. En cualquier caso, el recurso entablado es voluntarista pues no aporta argumentos sólidos, más allá de una genérica invocación a la gravedad de la lesión del bien júrídico, para justificar su pretensión. Hay que dejar cierto margen de arbitrio a los juzgadores de instancia para individualizar las penas. En este caso no concurren elementos de convicción poderosos para afirmar que se ha violado el principio de proporcionalidad en la individualización de las penas.

Por lo que concierne a la determinación de la cuota diaria de la pena de multa, la Juez a Quo la estableció en diez euros. La recurrente construyó la ampliación de su vivienda con recursos propios y es jubilada. Ello conlleva una presunción válida de capacidad suficiente como para, en este caso concreto, permitir esas determinación judicial en la cuota, que tampoco podemos tachar de excesiva, y no quebrar el principio de proporcionalidad de recursos. En cualquier caso, la recurrente sólo fija su atención en la cuota diaria legal mínima de 2 euros, sin reparar en que el máximo legal lo establece el legislador en 400 euros.

TERCERO.- En orden a resolver el segundo de los motivos del recurso, sorprende la censura a la sentencia que endereza la recurrente al considerar que la sentencia no está motivada en este extremo. Basta, para comprobar lo contrario, con leer el f.j. 5º, f.255 al que nos remitimos y asumimos.

Ciertamente, la lectura del recurso nos lleva a concluir que en el mismo se invoca un único motivo de entidad, al margen de genéricas alegaciones relativas a la lesividad menor al bien juridico menoscabado por la construcción en sí, que aquí no son del caso considerar ; en todo caso, la amplicación vertical en 18 metros cuadrados, porche en planta baja y cierro con bloques de hormigón de 62 metros de longitud y 2,50 metros de altura, tal y como rezan los hechos probados, está lejos de constituir una obra de escasa entidad.

Se nos dice que la construcción forma parte de un núcleo de población consolidado de calles asfaltadas, alumbrado público, servicios de basura, etc constituyendo una zona residencial de facto.

La redacción del ART. 319.3 del Cp , precepto que prevé la demolición de la construcción sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, ostenta un carácter facultativo y supone la restitución de los terrenos a su estado anterior ; esta medida no es consecuencia de una acción de carácter civil, habida cuenta de su carácter facultativo sometido al arbitrio judicial, sino de protección de la legalidad urbanística.

El criterio que hemos utilizado en numerosas resoluciones anteriores es que la aplicación de dicha norma es la regla general y no la excepción y que, en tanto que la medida no tiene naturaleza punitiva, no forma parte del catálogo de las penas del Código Penal, sino que es un acto de restauración del bien jurídico en su más amplio sentido, debe hacerse abstracción de cuantos elementos subjetivos conciernen a la conducta del infractor y centrar la atención exclusivamente a la recuperabilidad del bien jurídico protegido y la labor de prevención general que la medida demoledora tiene, indudablemente, para evitar futuras conductas infractoras teniendo muy en cuenta que debe evitarse, salvo circunstancias especiales que lleven a otra conclusión, que el autor patrimonialice los efectos de su conducta delictiva y, por ello, sólo venimos considerando admisible la enervación de la aplicación del art. 319.3 del Cp en aquellos supuestos en que la construcción está enclavada en un núcleo de población que puede, de facto, considerarse consolidado, lejos de lo que vendría a ser una simple diseminación de construcciones más o menos numerosas, insuficiente para enervar la aplicación del art. 319.3 del Cp . Este criterio no debe verse afectado por el hecho de que se estén abonando servicios de basura o que la vivienda cuenta con suministro eléctrico. Y es que el hecho de que en la zona pueda haber servicio de recogida de basuras sólo pone de manifiesto el problema, entre otras cosas de salubridad, que ocasionan quienes construyen al margen de la ley, obligando a las Corporaciones locales a destinar fondos a paliarlo, pero no puede servir de argumento para obviar la necesidad de restaurar el equilibrio urbanístico. Tampoco debe extrañar que el Ayuntamiento cobre este servicio -muchas veces a través de Sociedades Municipales- pues es quien lo presta. Y lo mismo cabe decir de los suministros eléctricos, que en no pocas ocasiones se obtienen a través de asociaciones con el fin de evitar la suspensión formal del suministro y salvar los obstáculos técnico reglamentarios que la ilegalidad de la construcción conlleva para su obtención a título individual. La rotulación de las calles u otras actuaciones municipales directas, permitidas o autorizadas, en la zona no son ni tienen necesariamente, per sé, que llevarnos a considerar que estemos ante un núcleo de población de facto con un grado de consolidación suficiente. La Administración Urbanística está sujeta a la legalidad urbanística, que obedece a su vez a principios superiores inspirados en el valor medio-ambiental, preservación de recursos y social del suelo y su adecuada ordenación como interés general para la comunidad. Este tipo de actuaciones en « stand by » constatan, sin más, un fracaso en la depuración de la legalidad urbanística . Sólo el hecho puramente fáctico del agotamiento irreversible de los usos y fines del suelo en su configuración originalmente planificada como tal es lo que debe a los Tribunales Penales a remitir a la Administración Urbanística el destino final de las construcciones y tributar de una solución unitaria a todo el conjunto de la zona afectada.

En las actuaciones no se aportaron por la defensa pruebas objetivas, de amplia visión del conjunto del sector donde está enclavada la vivienda, que vinieran a acreditar que la zona en la que se encuentra enclavada la construcción tiene un grado de desarrollo urbanístico suficiente como para entender que nos encontramos ante un verdadero núcleo residencial y no ante una diseminación mas o menos prolífica de edificaciones, más allá de apreciaciones, siempre subjetivas, de algún que otro testigo. Consecuentemente, el motivo se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por Valle contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz, con fecha 14/07/2009 en el Procedimiento Abreviado de que trae causa este Rollo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.