Sentencia Penal Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 68/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Secció desena

Recurs Apel·lació nº 68/11-C

Procediment Abreujat nº 38/11

Jutjat Penal nº 9 de Barcelona

S E N T È N C I A

Il.lm/es magistrat/ades

Sra MONTSERRAT COMAS DPARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBOROZ BERNABÉ

Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

Barcelona, sis de maig de dos mil onze

Vist en grau d'apel·lació per aquesta Secció desena de l'Audiència provincial, la causa de procediment abreujat nº 38/11 del

Jutjat Penal nº 09 dels de Barcelona, en tràmit en aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat per la

defensa de l'acusat Alvaro contra la sentència dictada per l'esmentat òrgan unipersonal el dia 18 de febrer de 2011 per delicte de robatori amb violència i lesions. Ha estat designat ponent l'Il.lm Sr. SANTIAGO VIDAL I MARSAL, qui

exposa la decisió de la Sala.

Antecedentes

Primer. - La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent contingut literal: " FALLO que debo condenar y condeno a Alvaro como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y como autor de un delito de lesiones graves a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, así como al pago de las costas procesales. Indemnizará a Florian en la cantidad de 230 euros por las lesiones causadas, 300 euros por la secuela y 510 euros por el dinero y objetos sustraidos".

Segon.- Formalitzat recurs per la defensa de l'acusat i admès a tràmit per provisió de 4 de març de 2011, prèvia impugnació en forma presentada pel Ministeri Fiscal es van elevar les actuacions a aquesta Superioritat per a la seva resolució. Per interlocutòria de 7.4.11 es va designar magistrat ponent, es va denegar la pràctica de prova testifical en aquesta segona instància i es va assenyalar el proppassat 4 de maig per a la celebració de la vista pública sol·licitada per la defensa. Una vegada duta a terme amb assistència de totes les parts comparegudes en el procés, ha quedat el recurs vist per a la deliberació, votació i decisió del tribunal.

Tercer.- En la tramitació d'aquest recurs s'han respectat totes les prescripcions exigides per la llei d'enjudiciament criminal.

Hechos

S'accepta el relat fàctic de la sentència apel·lada llevat de la frase següent: " junto con el resto de los individuos".

Fundamentos

I.- La defensa del recurrent fonamenta l'apel·lació en quatre motius complementaris a l'empara del que permet l' art. 790 de la llei 38/02 de 24 d'octubre, d'enjudiciament criminal abreujat , consistents en : 1) Vulneració del dret constitucional a la presumpció d'innocència i prohibició d'indefensió previst en l' art. 24.1 i2 CE ; 2) Error en la valoració de la prova i subseqüent infracció de norma legal ( art. 242. 1-2 del Codi Penal ); 3) Infracció de llei per inaplicació de l'atenuant d'embriaguesa de l' art. 21.1er CP ; 4) Desproporcionalitat en l'aplicació de la mètrica penològica per aplicació indeguda de l'agreujant prevista en l' art. 22.2on del Codi . Conclou sol·licitant se l'absolgui de tots els càrrecs, o alternativament, es redueixi la condemna al mínim legal.

Escau reiterar, en primer lloc, la denegació de la prova testifical que la defensa va demanar en el recurs, atès que -com ja vam explicar en la nostra interlocutòria de 7 d'abril 2011 - el dret de defensa no és il·limitat sinó que cal exercir-lo dins dels paràmetres de leglitat processal, i en aquest sentit, l' art. 656 Lecrim exigeix que tota proposta de declaració testifical en el plenari vagi acompanyada de la plena identificació de la persona que ha de ser citada ( noms, cognoms i adreça). Si dita prova és denegada en el jutjat penal, la jurisprudència imposa com a requisit taxatiu d'admisibilitat en la segona instància que s'esmenin aquells dèficits i s'expliquin les raons per les quals el testimoni és rellevant per a modificar el sentit de la sentència apel·lada.

El recurs no compleix cap d'aquests requisits ( la pròpia defensa admet que ignora el parador de la Sra. Estrella ) i per tant la prova va ser correctament denegada per la jutge "a quo". És durant la fase d'instrucció de les diligències prèvies quan cal demanar al jutjat que esbrini el parador dels testimonis, lliurant els corresponents oficis a la policia judicial, no en la fase de plenari, puix es tracta d'una diligència d'investigació. Escau doncs rebutjar tota vulneració de la tutela judicial efectiva amb indefensió que recull l' art. 24.1er de la Carta Magna .

En quan al principi constitucional de presumpció d'innocència que també esmenta de forma genèrica el recurrent, escau rebutjar-la "ad limine" atès que l'estudi de la causa i de l'Acta del judici oral palesen que en aquest procediment s'han aportat diverses proves obtingudes de forma lícita, vàlides en dret, de caire incriminatori, i la seva pràctica en el plenari es va desenvolupar sota els principis d'oralitat, publicitat i contradicció d'acusació i defensa, amb immediació de la jutge que ha dictat sentència, la qual conté una motivació raonada ( art. 120.3er CE ) de com les ha analitzat i han format la plena convicció de culpabilitat, d'acord amb el que preveu l' art. 741 Lecrim.

Una vegada més, cal recordar que no és pas el mateix -en clau d'àmbit constitucional- la inexistència absoluta de prova de càrrec que la discrepància (legítima però obviament parcial i esbiaixada) en la valoració de la efectivament practicada en el judici oral. I és la pròpia defensa de l'apel·lant qui admet que en el judici van declarar contra seu diversos testimonis, la qual cosa significa que existeixen proves de càrrec però que se'n discrepa de la eficàcia que li ha atorgat la jutge " a quo " en ordre a fonamentar la condemna. No estem doncs davant d'una resolució arbitrària ni òrfena de proves incriminatòries, com exigeixen les STC 117/00 de 4 de juny , STS de 3 de juny de 2009 i de 2 de desembre de 2010 .

Caldrà per tant desestimar aquest primer motiu de recurs atesa la evident inexistència d'infracció de preceptes constitucionals i processals generadors d'indefensió en els termes que prohibeixen els arts. 24 de la Carta Magna, en relació amb l'art. 11.1 LOPJ .

II.- S'argumenta tot seguit com a motiu de fons del recurs, l'error de la jutge penal en la valoració de la prova testifical relativa a la coparticipació de l'acusat en el robatori amb violència imputat, tot argumentant que les declaracions de la víctima són contradictòries i poc creïbles, alhora que els Agents de l'Autoritat que van intervenir en la detenció no van presenciar directament els fets. Afirma en síntesi, que un dels menors que acompanyaven l'acusat va ser qui va agafar la jaqueta del denunciant, sense que aquest li ho ordenés ni s'hagués posat prèviament d'acord amb l'acció. A l'ensems, posa en dubte que dins la cartera hi portés els 500 euros que manifesta, atès que no s'ha aportat cap prova de la prèvia tinença de dita quantitat.

La jurisprudència ( entre moltes d'altres les STC 217/89 i 261/94 ) relativa a la eficàcia de la declaració de la víctima i demés testimonis directes de l'acció il·lícita com a mètode idoni per a destruir el principi jurídic " in dubio pro reo" , sosté que l'aplicació del dret penal exigeix com a element subjectiu habilitant una acció personal individualitzada o un concert previ entre els implicats, per la qual cosa, si l'acció depredatoria ha estat duta a terme en un espai públic, com és el carrer, escau exigir una certa coherència en els testimonis respecte dels elements nuclears de l'acció ( modus operandi ) i l'autoria ( en cas de coparticipació).

La sentència apel·lada compleix amb escreix aquests requisits. Els testimonis no incorren en cap contradicció rellevant sinó que es limiten a explicar allò que van presenciar en el decurs de " l'iter criminis " continuat en el temps, raó per la qual el seu relat seqüencial és fragmentari i cal valorar-lo de forma conjunta. Afirma la defensa de l'apel·lant que el perjudicat no ha pogut aclarir qui va ser el que li va colpejar el cap amb una ampolla de vidre, provocant la fractura descrita en l'informe pericial mèdic, i que per això no es pot aplicar l'agreujant d'ús d'instrument perillós, alhora que esmenta l' apartat 2 de l'art. 242 recull la modalitat de robatori en casa habitada.

Cap d'aquestes dues al·legacions gaudeix de la més mínima consistència per a modificar el veredicte de culpabilitat, atès que la víctima sempre ha coincidit en dir que l'acció física agressiva va ser endegada per l'acusat, que va ser ell qui li va etzibar el cop al cap amb l'ampolla , i que una vegada estava caiguda al terra, va continuar donant-li puntades de peu. El fet que la sostracció del botí fos executat materialment per una altra persona de les que integraven el grup, esdevé irrellevant doncs l' art. 65 del Codi Penal determina inequívocament que en aquests casos existeix comunicabilitat de la circumstància agreujant objectiva a tots els copartíceps, i l'ús d'un instrument perillós ho és com també ho és l'apoderament dels béns de propietat aliena per part de qualsevol dels agressors. La roda de presos practicada al foli 61, no permet tampoc introduir cap dubte raonable sobre la identificació del culpable. Finalment, la queixa en relació al tipus penal aplicat ( art. 242.1-2 de la LO 15/03 de 25 de novembre , està mancada de lògica atès que el robatori en casa habitada està tipificat en l' art. 241 CP .

La credibilitat i fiabilitat del testimoni, correspon en exclusiva a la jutge penal " a quo " valorar-la, puix ella és la única que l'ha escoltat i vist. La Sala no gaudeix del principi d'immediació, i per tant s'ha d'abstenir de qualsevulla consideració en aquest punt, com ens recorden les STC de 23 de març de 2004, 5 d'abril de 2006 i 20 de febrer de 2008 . En qualsevol cas, hem de matisar que el propi acusat va admetre en les seves declaracions que va intervenir en l'incident, malgrat intentar auto exculpar-se tot reduint la seva participació i atribuint la major part de culpa a dos dels individus que no s'han pogut identificar ni detenir.

La sentència impugnada parteix de la consideració legal que la càrrega de la prova sobre el fet i l'autor correspon a qui acusa, i exposa amb detall els elements que ha tingut en compte per tal d'assolir l'objectiu de desvirtuació d'aquella presumpció constitucional, amb un resultat ineluctablement condemnatori que ha de ser compartit i validat per aquest tribunal.

III.- En tercer lloc, planteja la defensa infracció de llei ( art. 21.2n del Codi ) en no haver-se aplicat la circumstància atenuant d'embriaguesa.

La qüestió no pot ser analitzada per aquest tribunal, atès que ni en l'escrit de qualificació provisional ( foli 107) ni en el tràmit de conclusions definitives, la defensa va fer esment d'aquesta tesis, i la jurisprudència prohibeix que la Sala d'apel·lació examini i valori " per saltum" temes no debatuts en el judici oral.

IV.- Per últim, i amb caràcter subsidiari, reclama el recurrent que es moderi l'abast de la pena privativa de llibertat imposada, atès que s'ha individualitzat en el màxim legal per ambdós delictes ( robatori amb violència de l' art. 242.1-2 ,subtipus agreujat d'ús d'instrument perillós, i lesions agreujades de l'art. 148.1er CP, malgrat que només té 20 anys d'edat i aquesta és la seva primera condemna.

La Sala, fent una interpretació " in favor reo " d'aquesta al·legació més aviat genèrica, estimarà parcialment la petició atès que de la revisió integral de les proves practicades en el judici oral, constatem l'aplicació al cas de la circumstància agreujant d'abús de superioritat que recull la sentència condemnatòria apel·lada no compleix tots els requisits que exigeix l' art. 22.2on del Codi Penal , adequadament interpretat per la jurisprudència , entre d'altres les STS de 26 de febrer de 1994 i 13 de març de 2003 .

En efecte, la norma exigeix que l'autor ( o coautors) aprofitin el desequilibri de forces intencionadament buscat, bé pel nombre d'atacants bé per l'ús d'instruments materials que provoquin efectiva indefensió en la víctima. En aquest afer, va ser l'acusat l'únic autor material del cop amb l'ampolla al cap del perjudicat, i aquesta dada ja s'ha tingut en compte per a sancionar el robatori amb violència dins l'àmbit del paràgraf 2on; emprar-lo novament per a qualificar la lesió dolosa dins l' art. 148.1 a fi de justificar la imposició en tots dos casos de la pena màxima, vulneraria el principi " non bis in idem ", alhora que cal tenir en compte que les puntades de peu que el denunciant va rebre una vegada era caigut en el terra, van procedir -segons ell mateix declara- sobretot de Alvaro , per la qual cosa l'esmentada agreujant d'abús de superioritat centrada en la cooperació de la resta de joves que l'acompanyaven esdevé excessiva. Si més no, en el relat fàctic de Fets Provats de la sentència no es recull pas en detall què van fer exactament aquells altres joves no identificats, alguns dels quals eren menors d'edat.

En conseqüència, i de conformitat amb la mètrica penològica prevista en l' art. 66 del Codi Penal , caldrà imposar ambdues penes en el límit mínim de la meitat superior de la fixada en abstracte en cada tipus penal, és a dir, 3 anys 6 mesos i 1 dia pel robatori més 2 anys y 6 mesos per les lesions greus, amb abonament de la presó preventiva ja soferta d'acord amb l' art. 48 del Codi penal vigent, reformat per la recent LO 5/10 de 22 de juny .

Les costes processals generades en aquesta segona instància es declaren d'ofici.

Vistes les normes legals esmentades i demés de general aplicació al cas, prèvia la preceptiva deliberació i votació d'aquest òrgan jurisdiccional col·legiat, per unanimitat del tribunal decideix la següent

Fallo

Que amb estimació parcial del recurs d'apel·lació interposat per la defensa de l'acusat Alvaro , contra la sentència condemnatòria dictada en data 18 de febrer de 2011 pel Jutjat Penal nº 9 dels de Barcelona , hem de REVOCAR i REVOQUEM l'esmentada resolució en el sentit de suprimir l' agreujat d'abús de superioritat, per la qual cosa, reduim la pena imposada pel delicte de robatoiri amb violència i ús d'instrument perillós a TRES ANYS, SIS MESOS i UN DÍA de presó amb llurs accesòries legals, i la pena pel delicte de lesions agreujades a DOS ANYS i SIS MESOS de presó , tot mantenint inalterables la resta de pronunciaments de la sentència dictada pel jutjat penal. Declarem d'ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts comparegudes, i feu-los saber que no s'escau interposar-hi cap recurs ordinari. Tot seguit, retorneu les actuacions originals al jutjat penal de procedència per al seu coneixement i efectes.

Deixeu-ne Testimoniatge en el rotlle d'apel·lació incoat en aquest tribunal i arxiveu-lo sense més tràmits.

Així ho pronunciem i signem el/les magistrat/ades resenyats a la capçalera. En dóna fe el secretari judicial.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en el dia d'avui i en audiència pública per l'Il.lm Sr. magistrat ponent. Reitero fe pública.

-