Sentencia Penal Nº 437/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 31/2007 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Sección nº 2

Rollo : P.O.31/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 49 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 16 /2006

SENTENCIA Nº 437/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Magistrado: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En MADRID, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 16/2006, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 49 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA contra:

Hernan , D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 /1941, hijo de Norberto y Marta .

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la procuradora Dª Mª Teresa Moncayola Martín y defendido por la letrada Dª Mª Paloma López Arenas

Abel , D.N.I. nº NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 /1956, hijo de Clemente y Delfina .

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la procuradora DÑA. Gema López Córdoba, y defendido por el letrado D. Cesar Quesada Contreras.

Gustavo , D.N.I. nº NUM004 , nacido en Madrid el NUM005 /1953, hijo de Nemesio y Micaela .

En libertad por esta causa

Ha estado representado por la procuradora Dª Mª Jesús Rivero Ratón, y defendido por el letrado D. Esteban Díaz Afonso

Adriano , D.N.I. nº NUM006 , nacido en Madrid, el NUM007 /1960, HIJO DE Erasmo y Ariadna

En libertad por esta causa

Ha estado representado por la procuradora Dª Belén Montalvo Soto y defendido por la letrada Dª. Carmen Natividad Rodríguez Alcalá

Ha actuado como acusación el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones en el sentido siguiente:

Concurre en la causa la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal .

Interesó la imposición de las siguientes penas:

Dos años de prisión y multa de 5.684 €, con arresto

sustitutorio de dos días para caso de impago, respecto de Abel y Adriano , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la droga, del vehículo Mercedes, modelo 300, matrícula W-....-WW , y del revolver SMITH&WESSON modelo AIRWIGHT, cuya propiedad corresponde a Abel .

Pena de dos años de privación de libertad respecto de

Gustavo y Hernan , con multa de 11.389 € y dos días de arresto para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de la droga.

Y pago de las costas.

SEGUNDO.-Los acusados y sus defensas mostraron su conformidad con la calificación y modificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

'En fecha 10/02/2006, el acusado Hernan , mayor de edad, nacido el NUM001 /41, con DNI nº NUM000 y ejecutoriamente condenado en fecha de 18/0372005 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, ejec. 245/05, por un delito contra la salud pública a la pena de 10 meses de prisión, con la colaboración de Gustavo , mayor de edad, nacido el NUM005 /53, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, quien actuó como intermediario cobrando a tal fin la correspondiente comisión , compró a los acusados Abel , mayor de edad , nacido el NUM003 /56, con DNI nº NUM002 , y Adriano , mayor de edad, nacido el NUM007 /60, con DNI nº NUM006 , ambos sin antecedentes penales, el vehículo Mercedes modelo 300 con matrícula W-....-WW , cuya titularidad fiscal corresponde a Adriano , el cual previamente se lo había comprado a Abel , adeudándole todavía parte del precio por la compra. Acordando como forma de pago para la compra, parte en dinero y otra parte en sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, intercambiándose sobre las 13.30 horas de la fecha reseñada, los acusados Hernan Y Abel en la calle Cabanillas con Clara del Rey de Madrid, la sustancia estupefaciente y el vehículo, siendo instantes posteriores detenidos los acusados Abel Y Adriano en la autovía Radial R-3, a bordo del vehículo Honda Accord con matrícula H-....-HN , portando cada uno de ellos escondido en la parte de sus genitales, dos bolsas de plástico, conteniendo la que portaba Abel , un peso neto de 95,70 gramos de cocaína con una riqueza media del 27,7%, y Adriano , 82,80 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,1%.

Asimismo, a ambos acusados se les ocuparon dos papelinas con cocaína, al primero de ellos, con un contenido de 0,23 gramos y riqueza del 23,2%, y al segundo de ellos 0,72 gramos con una riqueza del 25,8 %.

También se intervino a Abel un revolver SMITH&WESSON modelo AIRWIGHT, cargado y apto para disparar, arma que poseía para asegurar sus compras de sustancias estupefacientes. Dichas sustancias estaban destinadas por ambos acusados a su posterior venta y distribución a terceros.

Asimismo, en el domicilio del acusado Hernan sito en la CALLE000 nº NUM008 , apartamento NUM009 , se le intervino un paquete con 419,90 gramos de cocaína con una riqueza media del 25,1, una botella de 700 ml conteniendo Ácido Clorhídrico, sustancia utilizada como precursor , un martillo con trazas de cocaína, un bote blanco conteniendo Manitol, una balanza marca Scaleman, bolsa de plástico conteniendo bolsas de plástico transparentes iguales a las que contenía la droga ocupada, una prensa que se utiliza para prensar la droga una vez cortada, y otra de mayor tamaño.

La sustancia intervenida estaba destinada a la venta a los otros dos acusados, Abel Y Adriano , interviniendo el otro acusado Gustavo como intermediario, cobrando por ambas operaciones la cantidad de 2.750 euros.

La sustancia intervenida a los acusados se halla incluida en la Lista I de la convención de 1961 sobre estupefacientes.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado Hernan , asciende a 419,90 gramos y tiene un precio medio en el mercado ilícito de 11.839,36 euros, si se destinase su venta al por menor.

La totalidad de la sustancia intervenida a los acusados Abel y Adriano ascienda a la cantidad de 178,50 gramos y tiene un precio en el mercado ilícito de 5684.48 euros, si se destinase su venta al por menor'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al haber quedado acreditada la operación de tráfico de cocaína en la que participaron los acusados.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y ser la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

SEGUNDO.- Participación y Prueba de cargo.

Participación.

Del citado delito responden los cuatro acusados, en concepto de autores, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Prueba de cargo

La prueba de cargo a practicar en el presente juicio ha consistido en la propia declaración de los acusados, quienes en su declaración en el plenario reconocieron los hechos por los que eran acusados por el Ministerio Público.

Dicho reconocimiento de hechos viene, además, avalado, por las testificales de los policías nacionales con carnet profesional NUM010 , NUM011 , y NUM012 .

Así, el policía nacional con carnet profesional NUM010 declaró en el acto del juicio oral que se ratificaba en el atestado.

En relación a su intervención, manifestó lo siguiente:

se le comisiona al dispositivo porque según investigaciones del instructor refiere que había una posible transacción de sustancia estupefacientes o similar. Sobre las 13.00 horas aproximadamente, se establece el dispositivo. Se detecta la presencia de un Mercedes modelo 300 de color azul, cerca de la c/ CALLE000 con uno de los acusados dentro; contacta con Hernan , montan en el vehículo, hacen un cambio de dirección, bajan por la c/ Corazón de María y tiene contacto con otro procesado Abel que estaba en un coche Honda; bajan del vehículo Hernan y Adriano , éste último baja con un maletín de ordenador; montan en el coche Honda, y Hernan va andando hacia el nº NUM008 de la C/ CALLE000 y se introduce en un bar de enfrente.

El dispositivo donde estaba el dicente se queda en CALLE000 , otros policías siguen al Honda, esperando a que paren y registrar para ver si se produjo transacción o llevan sustancia.

Al Mercedes aparcado en la c/ Canillas, llegan los hijos de Hernan , uno de ellos montó con él y dan una vuelta a la manzana, estacionan y se introducen en el bar.

A una hora determinada, los policías que paran al vehículo con Abel y Adriano dan positivo a la existencia de estupefacientes que se les intervino. Detienen a Hernan y a dos de sus hijos.

Después solicitan entrada y registro en casa de Hernan , en el nº NUM008 de la c/ CALLE000 , apartamento NUM009 . Se franquea la puerta por la fuerza, no tiene llaves. Se intervienen objetos y sustancias que constan en el atestado.

Asimismo, el policía nacional con carnet profesional nº NUM011 manifestó en el plenario que ratificaba el atestado. Pertenecía a otro grupo, fue a dar apoyo en el día de las detenciones. Participa en la detención de dos personas, y en el registro de una señora que dio su permiso para acceder al mismo.

Por último, el policía nacional con carnet profesional nº NUM012 declaró en el acto del juicio oral que ratificaba el atestado. Formaba parte de un dispositivo para el seguimiento y vigilancia de un grupo de personas implicadas presuntamente en una actividad de tráfico de drogas. En concreto esa mañana se estableció el dispositivo; comienzan seguimientos, se efectuó todo en la c/ CALLE000 , vigilancias efectuadas en esa calle. Se inicia seguimiento sobre el identificado como Hernan . y un tal Adriano . Contactan éstos con otra persona que es la que se introduce en el coche y supuestamente habían efectuado un pase de cocaína. Siguen al tal Hernan . y al tal Adriano , salen de Madrid por la Radial 3, y en el peaje se determina pararles para su identificación. Allí se les saca del coche y se encuentran efectos relacionados en la comparecencia.

Ha de entenderse, por consiguiente, que se ha practicado en la causa prueba más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, cuya condena procede.

TERCERO.-Penalidad

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto señala pena de prisión de 3 a 9 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior'.

B) Caso enjuiciado.

En el presente caso el Ministerio Fiscal modificó en el trámite de conclusiones definitivas la petición inicial de penalidad, interesando la imposición de pena de dos años de prisión y multa de 5.684 €, con arresto sustitutorio de dos días para caso de impago, respecto de Norberto Abel y Adriano , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la droga, del vehículo Mercedes, modelo 300, matrícula W-....-WW , y del revolver SMITH&WESSON modelo AIRWIGHT, cuya propiedad corresponde a Abel .

La misma referencia debe hacerse respecto a la pena de dos años de privación de libertad interesada por el Ministerio Fiscal respecto de Gustavo y Hernan , con multa de 11.389 € y dos días de arresto para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y pago de las costas.

Los cuatro acusados, y sus respectivas defensas letradas, mostraron su conformidad con la pena interesada, pena que corresponde imponer en el presente caso, en el que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas dado el tiempo transcurrido entre la fecha de comisiónd e los hechos y el enjuiciamiento.

CUARTO.-Con arreglo al art. 123 del Código penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Hernan , Abel , Gustavo Y Adriano , como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas:

-Pena de dos años de prisión y multa de 5.684 €,con arresto sustitutorio de dos días para caso de impago, para Abel y Adriano , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de la droga, del vehículo Mercedes, modelo 300, matrícula W-....-WW , y del revolver SMITH&WESSON modelo AIRWIGHT, cuya propiedad corresponde a Abel .

-Pena de dos años de prisión y multa de 11.389 €con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago para Gustavo y Hernan , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de la droga.

Cada uno de los condenados abonará una cuarta parte de las costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoseles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.