Sentencia Penal Nº 437/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 467/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 467/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 118/11 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada don Adriano .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 118/11, con fecha 29 de octubre de 2012 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Adriano como autor penalmente responsable de un delito de AMENAZAS LEVES en el ámbito de la violencia de género, del art. 171.4 , 5 y 6 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendole la pena de 31 días de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD y PRIVACIÓN del DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO .

Asimismo de conformidad con los artículos 48 y 57 del CP se le impone la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros de Herminia a su domicilio o a cualquier lugar donde ella se encuentre por el tiempo de UN AÑO Y UN MES.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Adriano , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 -1975, con D.N.I. NUM001 y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 09-12-2008 del Juzgado de V.S.M. nº 1 de Arona, en J.R. 206/08 , hoy ejecutoria 871/08 del Juzgado de lo Penal nº 4 de S/C de Tenerife, por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 C.P ., a las penas, entre otras, de prohibición de aproximación y comunicación respecto a Herminia ; notificado al acusado con los oportunos apercibimientos legales de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar en esa misma fecha; teniendo el acusado pleno conocimiento de tal pena impuesta, de las consecuencias de su incumplimiento, estando en vigor ésta y actuando con absoluto desprecio a la administración de justicia, sobre las 04:00 horas del día 3 de agosto de 2.010, acudió a las inmediaciones del domicilio de Herminia - con quien estuvo unida en matrimonio-, sito en la carretera TF-66, nº 132, Los Toscales (Arona); y desde el exterior del mismo y con el ánimo de atemorizar y privarla de tranquilidad y sosiego, profirió gritos diciendo: 'baja que te voy a matar; zorra, puta'.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 118/11, en la que se condenaba a don Adriano como autor de un delito de amenazas leves, con quebrantamiento de condena de prohibición de aproximación y comunicación, si bien apreciándose el subtipo atenuado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes a la realización del hecho, previsto y penado en el artículo 171.4 , 5 y 6 del Código Penal , únicamente en lo referente a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , alegando que, atendiendo a la tramitación de las actuaciones, se alega que el simple transcurso del tiempo no da lugar a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que se entraría en un automatismo contrario al ordenamiento jurídico, siendo así que en el presente caso la máxima paralización se produjo en el órgano sentenciador, sin que, a juicio del recurrente, el transcurso de un año y un mes entre dos de sus resoluciones determine por sí la aplicación de dicha atenuante, siendo además un periodo muy inferior al tiempo que transcurre en otros procedimientos abreviados de esta provincia. Se añade que, siendo el plazo de prescripción del delito apreciado el de tres años, lo cierto es que desde su comisión hasta la sentencia de instancia sólo transcurrieron dos años, dos meses y 14 días, habiéndose celebrado el juicio oral en su primer señalamiento, por lo que ni siquiera ha existido molestia o quebranto a las partes, siendo de apreciar un normal funcionamiento de la Administración de Justicia. Por todo ello se interesa la revocación parcial de la referida resolución, imponiéndose al acusado las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, conforme al artículo 66 del Código Penal , dentro de la mitad superior.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se centra única y exclusivamente en el cuestionamiento de la apreciación de oficio por el órgano 'a quo' de la atenuante de dilaciones indebidas, sin que se haya recurrido el resto de pronunciamientos contenidos en las Sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la apreciación de dicha circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es cierto que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas (Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2006, de 19 de junio). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se aplicaba mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 21 de marzo de 2002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2007 , 132/2008, de 12 de febrero , 174/2009, de 1 de julio y 377/2010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2003 o 22 de julio de 2004 , entre otras), señalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2007 que '.La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.'. Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Por su parte, tal y como se razona en la STS 631/2013, de 7 de junio , en la que se efectúa un profundo análisis de esta atenuante, a tenor de la literalidad de la norma la citada atenuante exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presumiese el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta), etc., acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: artículos 58 y 59 del Código Penal ).

Como sigue señalando la citada STS 631/2013, de 7 de junio , que la génesis del retraso radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables de la tramitación, no disipa el perjuicio sufrido por las demoras. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas padece. No es un problema de buscar culpabilidades, sino de constatar tanto la afectación, como que quien invoca el derecho no ha contribuido a la dilación. Ahora bien para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual. Por otra parte la ausencia de quejas durante la tramitación, sirve de índice para evaluar el interés del recurrente. Igualmente la abonabilidad del tiempo de prisión preventiva sufrido disminuye la entidad del perjuicio.

No es que se exija como requisito ni demostrar el perjuicio la previa denuncia de las dilaciones. Pero cuando el reclamante ha contemplado con pasividad las paralizaciones sin instar la activación de la tramitación, se puede deducir la ausencia de un perjuicio relevante o, al menos, situarlo en márgenes tolerables. La STC 78/2013 de 8 de abril sirve de base a esta razón adicional, siendo así que en la misma se indica que dicho Tribunal constitucional '. ha descartado en su doctrina que forme parte del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal prevista por la comisión del delito objeto del proceso en el que la dilación se ha producido ( SSTC 381/1993, de 20 de diciembre ; 8/1994, de 17 de enero ; 35/1994, de 31 de enero ; 148/1994, de 12 de mayo y 295/1994, de 7 de noviembre ). Así, la STC 381/1993 , FJ 4, señaló ya que 'constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria'. La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho.'. Todo ello sin perjuicio de poder controlarse por el propio Tribunal Constitucional que la decisión de los órganos judiciales competentes sobre esta materia '. sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( SSTC 211/1992, de 30 de noviembre, FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo, FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 5 ; 5/2010, de 7 de abril, FJ 5 y 142/2012, de 2 de julio , FJ 7).'.

Sentado lo anterior y aplicándolo al caso concreto, tras una fase previa de instrucción e intermedia de calificación en la que, tras la incoación inicial de las actuaciones por auto de fecha 4 de agosto de 2010, se acordó su elevación para su enjuiciamiento por Diligencia de Ordenación de 11 de abril de 2011, no se aprecia periodo alguno de paralización significativo. Sin embargo, resulta un dato innegable, que el procedimiento estuvo paralizado, sin existir actividad procesal alguna, desde la Diligencia de Ordenación de fecha 28 de julio de 2011, por la que se acordó registrar las actuaciones por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, quedando las mismas pendientes de dictar la resolución que procediera acerca de la pertinencia de la prueba propuesta, y el auto de fecha 10 de septiembre de 2012, por el que ser declaró dicha pertinencia. Ahora bien, siendo cierto que no se justifica de forma alguna en la resolución de instancia el porqué de tal paralización, también lo es que la misma, temporalmente apreciada, aún siendo destacable, no puede considerarse, ni mucho menos, como 'extraordinaria', pues esos casi 14 meses de paralización, además de ser la única padecida durante la tramitación, no puede considerarse fuera de toda normalidad y de cualquier parámetro usual, máxime si se tiene en cuenta, la más que conocida carga de trabajo que vienen soportando los Juzgados de lo Penal de esta provincia y, sobre todo, la posterior reacción procesal del órgano 'a quo', pues, una vez detectada la paralización, seguidamente se reactivó la tramitación de la causa de forma diligente, acordándose por Diligencia de Ordenación del mismo día 10 de septiembre de 2012 señalar el juicio oral para el siguiente día 17 de octubre de ese mismo año 2012, fecha en la que se celebró, dictándose sentencia con fecha de 29 de octubre de 2012 . Por lo demás, si lo que se toma como referencia es la duración en conjunto de la causa, desde su incoación en agosto de 2010 hasta el dictado de sentencia en primera instancia el 29 de octubre de 2012 , tampoco cabe apreciar una duración global que pueda calificarse como fuera de la normalidad o de cualquier parámetro usual, máxime cuando resulta un dato conocido, especialmente por los Juzgados de lo Penal, que la media para el señalamiento del juicio oral en los asuntos tramitados como Juicios Rápidos por Delito (en este caso se inició como tal, pero se acordó su acomodación posterior a los trámites del Procedimiento Abreviado) supera en esta provincia el año, sin que ello haya sido apreciado en ningún caso como atenuante de dilaciones indebidas, por más que deba ser una problemática que deba ser atajada con las medidas estructurales correctoras necesarias. A lo anterior se une el hecho de que no consta que por la defensa se hubiera ni siquiera interesado la aplicación de la referida atenuante (lo cual, como antes se indicó, no sería en principio obstáculo para su posible apreciación de oficio) ni que por la misma se hubiera puesto de manifiesto la paralización del procedimiento, actuando con pasividad ante tal situación sin instar la activación de su tramitación. Igualmente, tampoco consta que durante la causa se impusiera medida cautelar alguna al acusado, tales como comparecencias apud-acta o cualquier medida limitativa de su libertad ambulatoria (piénsese en una prohibición de aproximación o una prohibición de comunicación).

Por todo ello no cabe sino concluir que en el presente caso la dilación padecida, aún siendo evidente, no puede ser calificada como de extraordinaria, ni se puede apreciar la presencia de un perjuicio relevante para el condenado, el cual mantuvo total pasividad ante el devenir del procedimiento, pudiendo en todo caso situarse por ello el perjuicio realmente padecido por el retraso en el enjuiciamiento de la causa dentro de unos márgenes tolerables. Lo cual excluye la posible aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, debiéndose por ello estimar el recurso de apelación en tal sentido interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, resta por fijar las penas que procede imponer al condenado una vez que se ha excluido la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En el presente caso, atendiendo a las reglas establecidas en el artículo 70 del Código Penal , los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de amenazas leves, con quebrantamiento de condena de prohibición de aproximación y comunicación (lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 171.4 5 del Código Penal , implica imponer la pena en su mitad superior, esto es, de 56 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años y un día a 3 años), si bien apreciándose el subtipo atenuado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes a la realización del hecho (lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 171.6 del Código Penal , supone rebajar en un grado esa la pena prevista en su mitad superior, esto es, de 28 a 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año a 2 años), concurriendo además la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal (lo que implica, a su vez, por mor de lo dispuesto en el artículo 66.3ª del Código Penal , imponer en su mitad superior la pena rebajada en un grado en la forma antes dicha, esto es, de 42 a 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y 6 meses a 2 años). Al respecto, ya se ha señalado en otras ocasiones (entre otras, en la Sentencia nº 394/2010, de 15 de julio, dictada en el Rollo de Apelación de Delito nº 125/10 de esta Sección Quinta , con relación a determinación de la pena cuando procede la aplicación del subtipo atenuado del delito previsto en el artículo 153.4 del Código Penal ) '. que aunque se aplique el tipo privilegiado del párrafo 4º, se ha de partir del tipo agravado del nº 3º, y así la penalidad abarca, conforme las reglas del art. 70 C.P ., desde los siete meses y quince días a los doce meses de prisión (o 55 días de TBC hasta los 80 días de TBC), y la pena inferior del tipo privilegiado (art. 153.4º) se determinará desde ésta última, -pues es criterio consolidado hacer la rebaja en grado desde la mitad superior cuando concurre el subtipo agravado, así la SAP de Madrid, sección 27ª , de 22 de octubre de 2009 - de modo que la pena 'inferior en grado', abarcará desde los siete meses y catorce días de prisión (límite máximo) a los tres meses y treinta y siete días de prisión ( o desde los 54 días de TBC a los 27 días de TBC). Debiendo, no obstante precisarse que tal y como señala el art. 70.2 C.P . a tales efectos.' el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o de menos, según los casos'. Por lo que en el presente caso, atendiendo a que por la Juzgadora de instancia se tendió en todo caso a la imposición de las penas en su mínimo legal, se fija las penas principales a imponer al condenado en 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad (pena a la que expresamente dio su consentimiento) y 1 año y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

No obstante lo anterior, y dado que las penas de prohibición de aproximación y de comunicación no tienen en este caso el carácter de principal al no estar como tales previstas en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal , sino el carácter de penas accesorias a imponer por vía de los artículos 48 y 57 del Código Penal , la determinación de su extensión no se ve afectada por la aplicación del subtipo atenuando del artículo 171.6 del Código Penal ni por las concretas reglas de determinación de extensión de las penas establecidas en el artículo 66 del Código Penal para las penas principales en función de que se pueda o no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino que sobre este particular rigen las concretas reglas establecidas en los ya citados artículos 48 y 57 del Código Penal . De ahí que en el presente caso, aún revocando la sentencia de instancia en cuanto a que no procedía aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no procede modificar la fijación de la extensión de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación también impuesta.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 118/11, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL únicamente en lo relativo a que no procede la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así como respecto a la determinación de la extensión de las penas principales por el delito apreciado y, en consecuencia, acordamos imponer al acusado, por el delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, con quebrantamiento de condena de prohibición de aproximación y comunicación, si bien apreciándose el subtipo atenuado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes a la realización del hecho, concurrencia la agravante de reincidencia, la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de un año y seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.