Sentencia Penal Nº 437/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 69/2011 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/2011

D.PREVIAS Nº 453/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de MOLLET DEL VALLÈS

En la ciudad de Barcelona, a 19 de mayo de 2014.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 69/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Mollet del Vallès, por un delito de estafa y/o apropiación indebida, contra Marco Antonio , nacido en Barcelona, el día NUM000 -77, hijo de Adrian y Marta , con D.N.I. nº NUM001 y domicilio en CARRETERA000 nº NUM002 , NUM003 de Santa Eulalia de Ronsana, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Ruiz López y defendido por el Letrado D. Javier Zuriarrain Alonso, con asistencia del Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular Augusto , representado por el Procurador D. Albert Magne Català Soto y defendido por la Letrada Dña. Olga Arderiu Ripoll, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Mollet del Vallès, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 6 de mayo de 2014.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 y 249 del CP o, alternativamente, de estafa del art 248 y 249 del mismo texto legal , del que es autor el acusado Marco Antonio , sin circunstancias, interesando para el delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el delito de estafa la pena de tres años de prisión, igual accesoria y multa de 10 meses con cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas. En responsabilidad civil interesa una indemnización a favor de Cesareo de 24.040,48 euros más intereses legales, habiendo renunciado en fecha 12/04/13 a la declaración de la responsabilidad civil subsidaria de Videprom 2002 S.L.

La acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el 250.1.1 del Código Penal , y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.1 del CP del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena, para cualquiera de los dos delitos, de tres años y seis meses de prisión, accesoria y multa de nueve meses con cuota de 20 euros y costas incluidas las de la acusación particular. En responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Sr. Augusto en la suma de 24.341 euros más los intereses legales más dos puntos desde la fecha del contrato de arras.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó la absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Se declara probado que el denunciante Augusto el día 08/06/2001 suscribió un contrato con la empresa Promovila & Caselles de reserva para al compra de una vivienda en el término municipal de El Figaró, C/ DIRECCION000 , nº NUM004 , NUM005 NUM003 , pagando la cantidad de 330,41 euros.

En fecha 10/07/2001, el acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de Videprom 2002 S.L. firmó con el denunciante Sr. Cesareo un contrato de arras por el que se obligaba a vender la vivienda citada que estaba construyendo, entregando este último, en concepto de arras penales y a cuenta del precio de la vivienda, la suma de 12.020,24 euros, que se ingresó en la cuenta corriente de la mercantil, fijándose como fecha de entrega aproximada el mes de abril de 2002 y comprometiéndose el vendedor a devolver las arras dobladas si no se realizaba la venta en esta fecha.

La empresa Videprom 2002 S.L. no llegó a construir la vivienda pactada, razón por la que, en fecha 10/06/2003 remitió al comprador un burofax dando por resuelta la compraventa realizada y poniendo a su disposición el importe de 12.020,24 euros recibidos, burofax que el denunciante no llegó a recibir porque se remitió al domicilio que figuraba en el contrato, que ya no era el que habitaba en dicha fecha.

No ha quedado acreditado que el acusado y la mercantil Videprom 2002 tuvieran la intención de no construir la vivienda acordada cuando suscribieron el contrato de arras mencionado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados lo han sido en atención a la prueba practicada en el acto del juicio, tanto la declaración del acusado, como las testificales y documental practicada.

El acusado manifestó haber suscrito el contrato de arras y haber recibido la suma de 12.020 euros entregada, que fue a parar a las arcas de la empresa, de la que es socio junto con su hermano y su padre, siendo su hermano el administrador. Añadió que la empresa se constituyó en 2000 o 2001, que iniciaron los trabajos de rebaje del solar que habían adquirido para hacer la promoción de varias viviendas, pero que tuvieron problemas económicos y no pudieron seguir adelante con la obra, decidiendo resolver los varios contratos de arras firmados y devolver la suma percibida a los compradores, a cuyo efecto enviaron varios faxes, como consta en los autos, entre ellos el del denunciante, que les vino devuelto por no ser localizado el mismo en el domicilio al que se le remitió, que era el que constaba en el contrato suscrito. Los problemas surgieron con posterioridad a la firma del contrato de arras ante las dificultades de pagar la hipoteca, viéndose obligados a ceder el solar a un adquirente interesado por el importe debido de la hipoteca.

Estas manifestaciones fueron corroboradas por el testigo Ignacio , hermano del acusado y administrador de la empresa, quien añadió que los problemas surgieron porque tuvieron otra promoción en Sevilla que fue mal, que les hizo perder dinero y no pudieron continuar con las obras de El Figaró, por lo que decidieron devolver el dinero percibido, que se limitó a las arras recibidas porque no tenían más dinero para devolverlas dobladas.

El testigo Julián , uno de los compradores de otra vivienda como la del denunciante manifestó haber recibido el fax y habérsele devuelto la cantidad abonada, dando por resuelto el contrato.

El denunciante manifestó que la vivienda objeto del contrato de arras era su primera vivienda en propiedad, pues hasta ese momento vivía de alquiler, que el domicilio que se hizo constar en el contrato era el que figuraba en el DNI pero había cambiado de domicilio, disponiendo la empresa intermediaria Promovila de su teléfono, en el que hubieran podido localizarle. Añadió que se había gastado todos sus ahorros en el pago de las arras y que no pudo comprar otra vivienda porque se asustó al frustrarse la compra y reconoció que sabía que el dinero había sido consignado en el Juzgado de Instrucción una vez interpuesta la denuncia, que solicitó su entrega pero que el juzgado la denegó porque no había sido consignada dicha suma para ser entregada al denunciante.

De estas pruebas, junto con los documentos que obran a folios 7, 80 a 84, 85 a 87, 137 y 138, se concluye que se firmó un contrato de compromiso de compraventa con arras sobre la vivienda que se ha hecho constar, que tal vivienda no llegó a construirse, sin que haya quedado acreditado que cuando se suscribió el contrato citado la parte vendedora ya tuviera la intención de no construirlo y que a la fecha de entrega, ante la imposibilidad de cumplir lo pactado, la vendedora resolvió el contrato, poniendo a disposición de los compradores la cantidad recibida.

La falta de prueba de la intención de no construir la vivienda cuando se celebró el contrato, en definitiva, la falta del engaño previo o concurrente al desplazamiento patrimonial, elemento típico de la estafa, se sustenta en la existencia real de la promoción inmobiliaria como tal proyecto urbanístico, sin perjuicio de que posteriormente a la contratación fuera imposible llevarlo a término.

Son indicios de que la vendedora tenía la intención de construir estas viviendas el que contaba con el solar de su propiedad sobre el que habían de ser construidas, extremo que nadie ha discutido, que una intermediaria profesionalizada como Promovila intervino en la captación de clientes, siendo de suponer que tal actuación se basaba en la constatación por su parte de garantías razonables de la existencia de tal promoción, que se ha acreditado la imposibilidad de realizar la promoción debiendo venderse el solar por la contraprestación de subrogarse en la hipoteca, según manifestaciones del acusado, sin que se haya acreditado lo contrario, lo que pone de manifiesto la deriva económica de Videprom y finalmente, el que dicha mercantil notificara a los compradores tal situación y pusiera a su disposición el importe de lo percibido, lo que es clara evidencia de buena fe y de no querer obtener un beneficio económico ilícito como consecuencia de la contratación realizada.

SEGUNDO.- Los hechos descritos no son constitutivos de delito alguno.

En relación al delito de estafa, son elementos de este tipo la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro.

Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

En el presente caso, las acusaciones consideran que cuando el acusado y Videprom firmaron el contrato de arras no tenían ninguna intención de construir la promoción de viviendas entre las que estaba la del denunciante. Esta hipótesis acusatoria ha sido descartada en el fundamento anterior porque hay pruebas de todo lo contrario, es decir, de que la promoción estaba prevista y en marcha y fueron circunstancias sobrevenidas las que frustraron su realización. Carece de sentido que alguien orqueste un engaño, como el que se imputa, para obtener un beneficio económico, cifrado, en este caso, en la percepción de unas determinadas arras y que, posteriormente, devuelva dichas sumas, al no haber podido cumplir con lo pactado.

La devolución solamente de lo recibido, aunque suponga un incumplimiento de lo acordado, conforme al art 1454 del CC , por no devolver las arras duplicadas, pone de manifiesto la buena fe de los vendedores y se alza en elemento esencial para excluir el engaño previo o concurrente, sin perjuicio de que el incumplimiento del contrato deba ser resuelto en la vía civil.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida es necesario recordar que el CP lo describe como la apropiación, distracción o negativa de haber recibido unos bienes, dinero o efectos de cualquier clase en virtud de un negocio jurídico o título que implique la obligación de devolverlos y el requisito subjetivo consistente en la intención de incorporar dichos objetos o efectos al propio patrimonio con ánimo de lucro.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012, de fecha 12/07/2012, Recurso nº 2086/2011 recuerda la doctrina sentada en su sentencia de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ), que resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el caso que nos ocupa, el dinero entregado por el denunciante al denunciado no lo fue en virtud de ninguno de los títulos referidos que obligue a su devolución, sino en concepto de arras y pago a cuenta de una compraventa, siendo la única obligación del vendedor, art 1461 CC , la entrega de la cosa, cuando se reciba el resto del precio, teniendo, incluso, la facultad de rescindir el contrato, devolviendo las arras duplicadas, art 1454 CC .

La no entrega de la cosa en el momento pactado o la no devolución de las arras duplicadas no es una apropiación indebida, sino un simple incumplimiento contractual, que debe resolverse en la vía civil.

En consecuencia y por todo lo expuesto procede dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado con todos los pronunciamientos favorables y alzamiento de las medidas cautelares acordadas.

TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Marco Antonio del delito de estafa y de apropiación indebida del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.