Sentencia Penal Nº 437/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 24/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 24/15-V

Diligencias Previas 2876/14

Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 437

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 24/15, Diligencias Previas núm. 2876/14, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona contra Doña Juana DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1991, hija de Fernando y Rita , natural de Madrid y vecina de Barcelona, de solvencia no determinada y en libertad provisional, representada por la Procurador Doña Virginia Gómez Papí y defendido por el Letrado Don José Luis Ortíz León siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -El día 28 de mayo y con el resultado que consta en el la correspondiente grabación Arconte 2, se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 24/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, ingresado el 13 de marzo de 2015, por delito contra la salud pública, en que figura como acusada Doña Juana debidamente circunstanciada más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . --El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión y multa de 375 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago y pago de costas. Deberá darse a la sustancia ocupada el destino legal.

En el mismo trámite la defensa de la acusado solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Alternativamente concurre el subtipo atenuado recogido en el art. 368.2 del Cº Penal , concurre la circunstancia atenuante segunda del art. 21 del mismo Cº y procede imponer a la acusada la pena de 18 mess de prisión y multa de 125 euros.

Se declara probado que sobre las 0'50 horas del 28 de junio de 2014 la acusada Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de la discoteca Razzmatazz, sita en la calle Almogávers 122 de Barcelona con diversas sustancias estupefaceintes en su poder para su posterior distribución a terceros cuando se dirigió hacia uno de los miembros del personal de seguridad de la discoteca que se encontraba de paisano en la Sala y le preguntó si quería MDMA. Acto seguido la acusada fue retenida por los vigilantes de la discoteca hasta la llegada de efectivos policiales.

Una vez personada una dotación del cuerpo de Mossos d'Esquadra se le practicó por éstos un cacheo superficial en el que se le hallaron a la acusada un primer envoltorio conteniendo 0'089 gramos netos de marihuana, un segundo envoltorio con 1'094 gramos netos de hachís y otros tres envoltorios más con un total de 1'956 gramos netos de MDMA con una pureza del 76'7%, destinados a su venta a terceros.

El valor de un gramo de MDMA en el mercado negro alcanza los 60 euros y el de un gramo de hachís o marihuana alcanza los 6 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión de estupefacientes que causan grave daño a la salud con intención de tráfico ya que la sustancia poseída MDMA, vulgarmente denominado 'éxtasis', es una droga de diseño derivado anfetamínico 3-4 Metilenedioximetanfetamina recogido en el Convenio de Viena de 1971 Lista I que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas cuyos graves efectos perjudiciales para la salud han sido repetidamente establecidos por el Tribunal Supremo - SS de 9-12-94 , 10-1-95 , 6-3-95 , 18-5-95 , 7-7-95 , 27-9-95 , 5-2-96 , 14-4-98 y 20-2-04 entre otras-

En lo que se refiere al haschisch y a la marihuana son asimismo estupefacientes derivados del cáñamo índico -Cannabis Sativa- dada su inclusión en la Lista 1 y 4 Anexas a la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.961 diferenciadas por el porcentaje de concentración de su principio activo: THC, es decir, Tetrahidrocannabinol, y también es conocido el criterio de nuestro T.S recogido en SS de 15-10-91 , 24-1-98 y 11-13-99 entre otras en el caso de la primera sustancia y SS de 12-9-97 y 17-3-99 entre otras en el caso de la segunda, en el sentido de que son sustancias perjudiciales para la salud si bien de forma no grave.

Como es sabido -S. del T.S de 128-3-99 entre otras- en el supuesto en que junto al tráfico o la posesión con intención de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud se añadan otras menos nocivas se aplica el tipo penal más grave quedando la conducta relativa a ésta absorbida por la figura más grave.

SEGUNDO.- A pesar de que la posesión con intención de tráfico va referida a tres sustancias diferentes en dos de los casos no causan grave daño a la salud y en los tres, si bien superan el mínimo psicoactivo, la cantidad es de muy escasa entidad de forma que, no apreciándose ningún otro dato a valorar tanto de orden objetivo como subjetivo, entiende el Tribunal que debe aplicarse el subtipo atenuado recogido en el segundo párrafo del citado art. 368 conforme al cual se impondrá la pena inferior en grado.

TERCERO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución la acusada no discute la posesión de dichas sustancias si bien afirma que era inferior a la que es objeto de acusación siendo su amiga Sra. Concepción la que llevaba el resto de la droga intervenida y negando su destino al tráfico. Sobre este segundo elemento típico entiende el Tribunal que dicho destino se ve acreditado por el testimonio del Sr. Santos , miembro de la seguridad del local donde se produjeron los hechos, en el sentido de que cuando se encontraba, sin uniforme, en la terraza la acusada se dirigió al mismo preguntando si quería 'Cristal' refiriéndose al MDMA que portaba lo que no deja lugar a dudas sobre su intención de venderla a terceros. Dicho testigo se ha mostrado claro y coherente en su declaración y ha formado convicción añadiendo que tras el correspondiente registro tanto de la acusada como de su amiga a ésta no se le encontró nada pero sí aquella siendo las sustancias que fueron posteriormente entregadas a los agentes, miembros de la Policía Local, números NUM002 y NUM003 que se presentaron poco después. Bien es cierto que conforme al Sr. Santos la acusada no hace mención de otras sustancias y que no ha comparecido la persona, también miembro del servicio de seguridad, que procedió al registro de la acusada y su amiga pero respecto al hecho de la posesión de la marihuana y hachís ya referidos con intención de tráfico dicho testimonio se ve apoyado por las manifestaciones de los mencionados agentes policiales al explicar que la Sra. Concepción les reconoció que las diversas sustancias encontradas a su amiga, la acusada, se las habían entregado unos amigos para su posterior venta dado que se habían quedado sin dinero y no se aprecia el motivo del porqué la testigo había de realizar tal manifestación claramente perjudicial para la que afirma ser su amiga. Dicha declaración por otro lado constituye un dato que apoya la intención al tráfico de las sustancias poseídas ya acreditada por la testifical ya mencionada. Bien es cierto que en base a la documentación aportada por la defensa al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la L.E.Cr . ratificada por la asistente Sra. Pura puede entenderse que en la fecha de los hechos podía haber sido consumidora de las sustancias poseídas pero ello no desvirtua lo anterior pues dicho consumo es perfectamente compatible con la venta de las mismas sustancias, destino acreditado por la prueba ya expuesta.

Bien es cierto que según los citados agentes dos de las bolsitas conteniendo MDMA fueron halladas con motivo de un segundo registro realizado en dependencias policiales de forma que se trata de testigos de referencia pudiendo haber sido convocados a juicio la agente o agentes que encontraron dichas sustancias. Tal como ha tenido ocasión de pronunciarsre este mismo Tribunal el testimonio de referencia está expresamente admitido y contemplado en el art. 710 de la L.E.Cr . constituyendo prueba de cargo, cual de si prueba directa se tratara, cuando no sea posible acudir a la declaración del testigo directo y presencial ( sentencias del T.C. 217/1989 y 303/1993 y del T.S. de 27 de enero y 1 de octubre de 1.990 , 15 de junio de 1.992 y 27 de febrero de 1.998 , entre otras) ya que en caso contrario se sustrae a la necesaria inmediación y contradicción a un medio probatorio básico para ambas partes y como ha matizado la S. del T.S. 534/1999 de 26 de marzo ' la prueba de testigos de referencia tiene una característica particular en cuanto que no ha existido oportunidad de practicar la contradicción sobre el autor original de la manifestación objeto de prueba, ni tampoco respecto a él ha existido inmediación objetiva. Por ello, a pesar de que no existan reglas tasadas de valoración de la prueba testifical de referencia, una sentencia condenatoria no puede estar basada únicamente en la declaración de un testigo de referencia siendo necesario para tal fin que el resultado de dicha prueba resulte corroborado por el de otra prueba directa, aunque la naturaleza de esta última no sea testifical, o el de varias pruebas indiciarias'. Ahora bien, en el presente caso el origen de dichas sustancias se ve confirmada por los propios dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 38 a 44 que no ha sido discutidos por la defensa en el que se indica que las 'cinco bolsitas transparentes conteniendo cada una un envoltorio de plástico con material pulvurulento cristalino de color marrón claro' que se reciben y analizan son intervenidas todas ellas a la ahora acusada no habiéndose planteado objeción alguna respecto a la cadena de custodia. En cualquier caso incluso partiendo de la posesión de solo tres de dichas bolsitas ello es suficiente para integrar el tipo penal imputado.

Por lo demás la naturaleza, peso y pureza de todas las sustancias se acredita por dichos dictamenes que no han sido impugnados como ya se ha dicho.

CUARTO.- De dicho delito es reponsable en concepto de autora la acusada Juana por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

QUINTO.-En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal por lo que en la gradación de la pena es de aplicación el art. 66-3ª del mismo Cº y dentro del margen legal se entiende ajustada a la gravedad del hecho, habida cuenta de la cantidad de sustancia destinada al tráfico y sin que se aprecien circunstancias personales a valorar la que se indicará en la Parte Dispositiva y sin que respecto al importe de la multa se haya formulado objeción alguna por la defensa al valor en venta de dicha sustancia indicado por la misma acusación.

En concreto no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2ª del Cº Penal cuya aplicación solicita la defensa con carácter alternativo pues: a) es conocida la doctrina jurisprudencial -por todas la sentencia de 16-7-92 - que no basta ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuatorias pues es preciso establecer en qué medida ha afectado a su imputabilidad, o sea, la incidencia que la droga produzca en el intelecto y la voluntad del autor y en el caso de autos ninguno de los testigos aporta algún dato indicativo de que la acusada tuviera sus facultades intelectivas y/o volitivas disminuidas en el momento de cometer los hechos y tampoco resulta alteración alguna que fuera consecuencia de la adicción a la que se refiere la citada documental aportada por la defensa y b) tal como se ha declarado las sustancias poseidas le habían sido entregadas a la acusada para conseguir dinero para su venta no para su consumo.

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº

En cuanto a la droga intervenidos procede darles el destino previsto en el art. 374.1 del Cº Penal procediendo a su destrucción.

Habida cuenta de las manifestaciones de la testigo Doña. Concepción claramente desmentidas por el testimonio prestado por los testigos de cargo procede remitir el correspondiente testimonio de particulares por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Doña Juana como autora responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 375 euros con arresto personal subsidiario de 10 días en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.