Sentencia Penal Nº 437/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 984/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00437/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
213100
N.I.G.: 10131 41 2 2012 0104184
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000984 /2015
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE CACERES, Nazario
Procurador/a: D/Dª , M PILAR ANAYA GOMEZ
Abogado/a: D/Dª , JAUN ANGEL CERRO SANTOS
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 437/15
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN
MAGISTRADOS
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ
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ROLLO Nº: 984/15
JUICIO ORAL: 296/14

JUZGADO DE LO PENAL DE PLASENCIA
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En Cáceres, a ocho de octubre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Nazario se dictó Sentencia de fecha 18 de mayo de 2015 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Resulta acreditado que el acusado, Nazario , mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, en la fecha de los hechos se dedicaba al cultivo y posterior venta de marihuana. Así, el día 12 de Septiembre de 2012, los agentes de la Guardia Civil con T.l.P n° NUM001 y n° NUM002 tuvieron conocimiento que en el interior de la finca sita en la Zona de Hormanueva de la localidad de Aldeanueva de la Vera, propiedad del acusado, había varias plantas de marihuana. Realizado un reconocimiento más profundo, los agentes hallaron en un huerto situado en el interior de la citada finca, escondidas en un chamizo, tres plantas de cannabis sativa, perfectamente cultivadas y cuidadas por el acusado el cual pretendía obtener un beneficio económico a través de su posterior venta. Una vez analizadas las plantas resultaron ser cannabis sativa con una riqueza del 3,7% y con un peso neto de 3.030 gramos y un valor en el mercado de 14.301,6 euros. 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal para el caso de impago de un mes. Firme esta resolución en orden a la liquidación de la pena de prisión impuesta abónese al condenado el tiempo que el mismo hubiere sufrido privación de libertad con carácter cautelar por esta causa. Se imponen las costas causadas al acusado. Una vez firme la presente resolución procédase de conformidad con lo previsto en el Artículo 374 del Código Penal a la destrucción de la sustancia intervenida y resto de efectos del delito, oficiándose a la autoridad administrativa competente para dicho fin.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Nazario que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 5 de octubre de 2015.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en Autos de Procedimiento Abreviado 296/2014 en fecha 18 de mayo de 2015, formula RECURSO DE APELACIÓN el condenado Nazario , que lo ha sido como responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud. Se invoca como primero de los motivos del recurso el 'error en la valoración de las pruebas' , argumentando que en ningún momento se ha probado que el cultivo de la marihuana, que sí reconoce el acusado, 'se destinase a terceros, es decir, que estuviese destinado al tráfico' . Tras efectuar un resumen de algunos de los elementos probatorios que ha tenido en cuenta el Juzgador a quo para fundar la condena ( declaraciones del propio acusado, de los Agentes de la Guardia Civil que localizaron las plantas de marihuana) , insiste el apelante en que de ninguna forma ha podido acreditarse que éstas estuvieran preordenadas al tráfico, y que de hecho no se ha intervenido ningún tipo de útil que pudiera apuntar a una cierta especialización o preparación, ni para la distribución en dosis. Igualmente, se alegaba que el acusado carece de antecedentes penales por este motivo. Así las cosas, tan solo el dato de la cantidad aprehendida ( tres plantas, con un peso neto de 3030 gramos) , habría sido tenido en cuenta para presumir que el destino de las plantas no fuera el consumo del acusado. Frente a ello, se insiste en que no se han acreditado actos de tráfico y que 'la presunción de autoconsumo con relación a la tenencia de las plantas de marihuana intervenidas no es, ni mucho menos descartable' , incluso con independencia de la cantidad neta intervenida. Tras criticar por tanto las pruebas que han sido valoradas, se invoca a continuación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De contrario, el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Segundo.- Resumidas pues las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación articulado por el Sr. Nazario , hay que tener en cuenta el dato objetivo de partida que viene determinado por el incuestionable hallazgo de las plantas de marihuana y el reconocimiento por parte del acusado de su propiedad respecto de ellas. La inspección ocular realizada en su momento por los Agentes de la Guardia Civil (folio 5), que han ratificado en el juicio, deja constancia de cómo se encontraban las mencionadas plantas, que se describen como 'de gran tamaño' y que además estaban protegidas, cubiertas con unos sacos blancos, como se observa en las fotografías que han sido incorporadas al Atestado. Nada de esto ha sido negado por el acusado, y en cuanto a sus características, se emitió informe de análisis por la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, que identificó el producto como cannabis sativa (marihuana) , con una riqueza del 3,7 % de THC, y un peso neto y en seco de 3030 gramos (folio 22). Desde el primer momento, el Sr. Nazario ha venido reconociendo pues que las plantas eran suyas, y que las había plantado 'para consumir', tanto él mismo como su hermano. Ya lo dijo ante el Juzgado Instructor, y lo reitera en el plenario, tal como se recoge en la Sentencia, reiterando que el propósito de la plantación no era el de traficar sino el de obtener la cantidad suficiente para poder consumir él y su hermano, habiendo tenido que recurrir a la plantación individual por no disponer de medios para poder adquirir la droga ya que se encuentra en paro.

El Juzgador sin embargo, atendiendo al resto de las pruebas practicadas, ha llegado a la conclusión de que en modo alguno ha quedado acreditado que la finalidad perseguida fuera la del autoconsumo , sino todo lo contrario. De entrada, es cierto que no consta en autos ningún tipo de prueba o indicio que ponga de manifiesto la condición de consumidor del acusado o de su hermano y el grado de adicción a las sustancias estupefacientes que pudieran tener. En ello se hace hincapié por el Juzgador para preguntarse entonces cuál podía ser la razón del cultivo de estas plantas, que como indicaron los Guardias Civiles, se encontraban muy cuidadas y además cubiertas para dificultar su visibilidad. También llamaron la atención acerca del tamaño que había adquirido la plantación.

Como hemos anticipado, el recurrente sostiene que el descubrimiento de las plantas en las condiciones indicadas no sería suficiente para justificar su condena, ya que en todo caso no se han constatado actos de tráfico ni cualquier otro indicio relevante ( como el hallazgo de útiles aptos para la distribución y la venta) , que permitieran sugerir que la posesión y tenencia de las plantas lo era para destinarlas al consumo de terceras personas, insistiendo en que lo eran para consumo propio. De contrario, el Juzgador se apoya no solo en la falta de acreditación de esa condición de consumidor, a la que ya nos hemos referido, sino también en el importante dato de que la cantidad incautada excedía sobradamente de los parámetros estimados jurisprudencialmente para el abastecimiento de un consumidor medio. Razona incluso el Magistrado de primer grado que aun cuando se considerase probado que el hermano del acusado también fuera adicto a esta sustancia, la cantidad intervenida sería muy superior a lo que se estima corresponde a un consumo ordinario. En base a ello, y a los indicios que de ello se desprenden, termina considerando que la sustancia referida se encontraba preordenada al tráfico.

Es ahí donde el recurrente considera que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que con ello se ha terminado infringiendo el principio de presunción de inocencia. No comparte sin embargo la Sala tales consideraciones pues aunque efectivamente no se ha constatado la realización de actos de tráfico propiamente dichos ni existe prueba directa al respecto, no podemos pasar por alto que existen fuertes indicios que han llevado al Juzgador a alcanzar la conclusión referida de que la tenencia de las plantas se encontraba preordenada a la transmisión a terceros de la sustancia que podía obtenerse de ellas, y así, en primer término, se ha valorado como dato muy relevante el que se refiere a la cuantía de la droga intervenida, una vez procedido al secado del producto vegetal ( el peso neto en seco ascendía a 3030 gramos) , cantidad que desde luego resulta muy superior a la que representa el acopio habitual de un consumidor medio, incluso aunque su consumo diario fuera importante. Pero es que además, ya hemos dicho que más allá de las alegaciones del acusado, no se ha puesto de manifiesto ningún dato objetivo que revele la realidad de esa condición suya de consumidor o la de su hermano, por lo que en principio, no acreditado tal extremo, ninguna justificación vendría a tener la posesión de este tipo de plantas y además en las condiciones y circunstancias en que éstas se encontraban, perfectamente atendidas e incluso ocultas a la vista para evitar ser descubiertas. Son indicios que el Juzgador ha tenido en cuenta y la Sala considera efectivamente relevantes para llegar a la inferencia de que ese cultivo iba dirigido más allá de las propias, -y no justificadas-, necesidades, pues un volumen como el incautado permite deducir de forma razonable, en unión del resto de las circunstancias expresadas, que el destino de la droga iba más allá de ese pretendido consumo propio.

A este respecto, como indicios de los que puede inducirse la finalidad de traficar con la droga ocupada, la Jurisprudencia ha venido apreciando de forma relevante una elevada cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia en su caso de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS nº 835/2007 de 23 de octubre ; nº 281/2007 de 1 de octubre ; nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ). Todos estos elementos han sido tenidos en cuenta por el Juzgador a quo en el presente caso. Recuérdese que aunque la cantidad de droga poseída es elemento para la prueba del elemento objetivo del tipo, sí que es un dato muy significativo cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales se ha de estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos ( Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras ). ' Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído ' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ). Aun tratándose hipotéticamente de dos consumidores, la cantidad aprehendida excede con creces de tales parámetros. No acreditada además la realidad y alcance de ese pretendido consumo y constatadas las circunstancias y condiciones en que se encontraban las plantas, que detallaron claramente los agentes, no podemos sino estar de acuerdo con el Juzgador al respecto de las conclusiones alcanzadas.

En este sentido, también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, de 27 de noviembre de 2013 , argumenta, en un supuesto análogo, con cantidades incluso inferiores a las que aquí se han incautado y estando acreditado el consumo habitual: ' En el supuesto dado, la tenencia de 1.348,46 gramos de marihuana supera con creces lo que se estima como acopio propio de autoconsumo y el dato se convierte en indicio único pero suficiente para considerar acreditada el destino a terceros de parte de las cosechas obtenidas. Es cierto que el acusado es consumidor habitual de marihuana, tal y como resulta de la documentación aportada, que refleja la presencia de cannabis en análisis realizados en 1999 y en 2010, y del informe médico forense. También es verdad que no se incautaron en su domicilio balanzas, bolsas u otros contenedores con sustancia, anotaciones o dinero; pero, de otra parte, estos datos no excluyen el tráfico del que la cantidad incautada es poderoso y determinante indicio...' Por su parte, la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, en Sentencia de 14 de febrero de 2013 , insiste en la importancia del indicio que supone la intervención de una cantidad que excede sobradamente del límite establecido jurisprudencialmente y sobre todo, la falta de acreditación del consumo, como sucede también en el presente caso: ' Conforme a este criterio, la cantidad intervenida, 5.605,40 gramos excede con creces de dicho limite. Tal cantidad excluye ya de por sí la tesis del autoconsumo, al exceder con creces del acopio normal que pueda hacer un consumidor habitual, unos 300 gramos, pues no permite su conservación durante largo tiempo, como es un año, al perder sus propiedades. Aun cuando el acusado alega ser consumidor habitual de tal sustancia, ello no ha quedado acreditado. Es cierto que solicitó en el escrito de defensa (11 de marzo de 2011) la prueba pericial del cabello y le fue denegada, denegación que se estima correcta, pues habiéndole sido aprehendida la plantación en agosto de 2010 a aquella fecha ya no era posible determinar si consumía o no cuando fue detenido. No aportó ninguna otra prueba ni en instrucción ni en juicio oral y cuando declaró en instrucción dijo ser consumidor esporádico, lo que rectificó en juicio afirmando su consumo habitual .' Recapitulando pues, consideramos que no ha existido error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio y por consiguiente, que no se ha infringido el principio de presunción de inocencia con el dictado de la Sentencia que condenó al ahora recurrente.

Tercero.- Procede en fin, por las razones expuestas, la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Nazario , contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia en los autos de Procedimiento Abreviado 296/2014 de que dimana el presente Rollo, y SE CONFIRMA la misma, imponiendo a dicho recurrente, las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-