Sentencia Penal Nº 437/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 816/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00437/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24089 43 2 2014 0172015

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000816 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Torcuato , FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROV.-JUZG - LEON

Procurador/a: D/Dª JAVIER MUÑIZ BERNUY,

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN,

S E N T E N C I A Nº. 437/2015

ILMOS SRES.:

D. LUIS A. MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistado.

En León, a diez de septiembre de dos mil quince.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 21/205, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, siendo apelante Torcuato representado por el Procurador D. JAVIER MUÑIZ BERNUY y defendido por el letrado D. ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, y apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. LUIS A. MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de León, en fecha 6 de marzo de 2015, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º. Debo condenar y condeno aDon Torcuato como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA,ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena de UN AÑO Y DOS MESESDE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO aDon Torcuato del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada que se le imputaba por el Ministerio Fiscal; con expresa reserva de acciones civiles a favor de Don Cosme y de PELAYO MUTUA DE SEGUROS, para que las ejerciten si les conviniere en vía civil, ante el órgano jurisdiccional competente.

3º. Se acuerda llevar nota de esta Sentencia condenatoria, una vez sea firme, a la ejecutoria de este mismo Juzgado de lo Penal núm. 288/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 420/2012, a fin de que se acuerde lo que proceda sobre la posible revocación de la suspensión condicionalacordada en dicha ejecutoria.

4º. Debo condenar y condeno a Don Torcuato al pago de las COSTASdel presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación del acusado Torcuato se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para resolver, señalándose para deliberación el día 7-Septiembre-2015.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada de fecha 6 de marzo de 2015 , cuyo tenor literal es el siguiente: 'SE DECLARA PROBADO que el acusado Don Torcuato , mayor de edad, en prisión provisional por esta causa desde el 2 de noviembre de 2014, y condenado en Sentencias firmes de 22 de julio de 2013 y 25 de abril de 2013, ambas por delitos de robo con fuerza, a las penas de ocho meses y quince día de prisión y seis meses y un día de prisión, respectivamente, sobre las 15:45 horas del día 1 de noviembre de 2014, tras saltar las vallas existentes en una urbanización, en la CALLE000 de la localidad de Navatejera (León) accedió al interior y trató de entrar en algunos de los chalets construidos que no habían sido aún ocupados, llegando a manipular las persianas del núm. NUM000 y del núm. NUM001 , sin que se haya probado que entrase en las dependencias de ninguno de estos inmuebles, que el acusado ignoraba fuesen utilizados como vivienda por sus propietarios u otras personas.

No se ha probado en el acto del juicio que el acusado forzase el 25 de octubre de 2014 la ventana del la parte traerá del chalet sobreseimiento al núm. NUM002 de la CALLE001 en la URBANIZACIÓN000 , propiedad de Don Cosme y su cónyuge y se apropiase de efecto alguno.

Al acusado se le ocupó en el momento de su detención, un reloj Omega 007, réplica del modelo auténtico, cuya titularidad no se ha determinado en el presente procedimiento, habiendo percibido el Señor Cosme de la aseguradora con la que tenía concertado el seguro de su vivienda, PELAYO MUTUA DE SEGUROS, 50 €, en concepto de indemnización por el robo de un reloj idéntico al encontrado en poder del acusado'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Torcuato interpone recurso de apelación contra la Sentencia que le condena como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa- art.237 , 238.1 y 240 en relación con los arts. 16 , 62 y 74 CP -, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, impugnación que se basa en diferentes motivos que pasamos a considerar, no sin antes advertir que no es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial que en el recurso se invoca referida a la apelación de sentencias absolutorias, pues la que nos ocupa es condenatoria.

TERCERO.- Se alega, en primer termino, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art.24 CE al resultar condenado el acusado, como autor de un delito continuado de robo en grado de tentativa, sin pruebas incriminatorias en su contra.

A propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatoriosobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )'. Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia pues existió en efecto actividad probatoria de cargo,practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Primero de su resolución, por lo que no existe vacío probatorio ni ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate ha de plantearse pues en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoraciónde la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario'.

La STS de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia,presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

En el caso que nos ocupa no se ha producido un vacío ni insuficiencia probatorio, pues el juzgador de instancia ha contado con diferentes elementos probatorios sobre los que asentar su convicción, consistentes fundamentalmente en las declaraciones testificales de Marco Antonio y Arturo , vecinos de la urbanización y testigos presenciales de los hechos, y en los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la elaboración del atestado y en la detención del acusado, por lo que no se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia que se denuncia.

CUARTO.- Se alega por el recurrente error en la apreciación de la pruebapor el juzgador a quo al estimar probado que sobre las 15:45 horas del día 1 de noviembre de 2014, tras saltar las vallas de la urbanización de la CALLE000 de URBANIZACIÓN000 , manipuló las persianas de los chalets nº NUM000 y NUM001 con intención de penetrar en su interior para apoderarse de objetos de valor, no logrando su propósito, hechos que el apelante niega haber cometido.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueballevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

No apreciamos nosotros que la Sentencia combatida incurra en el error valorativo que se denuncia, pues, aunque el acusado niegue los hechos, reconoce en cambio que se encontraba en el lugar buscando un piso de alquiler; el juzgador a quo ha contado, para tener por acreditada la autoría del acusado, con el testimonio prestado por Marco Antonio , testigo presencial, que relata cómo vio al acusado saltar la valla de la urbanización y después la medianera de dos chalets, tratando de levantar la persiana , identificándole sin duda alguna cuando se encontraba detenido en el vehículo de la Guardia Civil , versión parcialmente coincidente con la ofrecida por otro vecino Arturo , que también vio a una persona saltar la valla, y el testimonio de los guardias civiles que intervinieron en la detención del acusado y que relatan como se personaron en el lugar y detuvieron al acusado, cuya descripción y la de su vestimenta coincidía con la facilitada por los requirentes, siendo identificado in situ por los vecinos como la persona que instantes antes habían visto merodear por los alrededores y saltar una valla accediendo a la urbanización, por lo que la valoración de la prueba que efectúa el juzgador a quo en absoluto se ha revelado errónea sino plenamente certera y compartida en la alzada, como también lo es la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por cuanto fueron dos los inmuebles en los que el acusado intentó penetrar(chalets nº NUM000 y NUM001 ) y el autor hubo de franquear una valla de 1,50m para acceder al interior de la urbanización, lo que constituye el escalamiento que es una de las modalidades típicas de la fuerza en las cosas del art.238 CP .

QUINTO.-Se alega infracción del principio in dubio pro reo, pues, a juicio del apelante, de las pruebas practicadas no resulta claramente acreditada la comisión del delito de robo en grado de tentativa por el que se le condena.

Del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.983 , podemos extraer que el citado principio 'in dubio por reo' no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución , que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria.

La 'duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo'.

El principio 'in dubio pro reo', constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal, solo puede tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador en su valoración, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad, no siendo posible entonces, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable. Pero es evidente que ninguna duda tuvo el juzgador de instancia, ni tampoco se albergan en esta alzada sobre lo acontecido y que como tal se ha declarado probado.

Las categóricas manifestaciones de los testigos presenciales y de los agentes de la Guardia Civil a que nos hemos referido constituyen concluyentes elementos de convicción que hace que no se plantee la duda valorativa que permita el juego del principio pro reo, que por ello ha de ser rechazado.

SEXTO.-Se impugna la no apreciación de la drogadicción como eximente del art. 20 CP .

El motivo debe decaer pues en el fundamento jurídico IV de la sentencia apelada se valora acertadamente la toxicomanía del acusado, que resulta de la documental aportada, como atenuante simple del art. 21.2 CP , no resultando acreditado que padezca una sensible disminución de sus facultades intelectivas ni volitivas, ni que al tiempo de los hechos se encontrara bajo los efectos de las drogas, por lo que no existe base para apreciar una eximente ni siquiera una atenuante cualificada, sino únicamente una atenuante simple que el juzgador compensa adecuadamente con la agravante de reincidencia, imponiendo una pena ajustada a derecho y ponderada a las circunstancias de los hechos y del autor.

SEPTIMO.-Adhesión del Ministerio Fiscal.-

El Ministerio Fiscal pretende, por vía adhesiva, la agravación de la condena impuesta por aplicación del subtipo de robo en casa habitada, así como la condena del acusado por el delito de robo cometido en la misma urbanización el día 25 de octubre del que viene absuelto.

La adhesión planteada en esos términos es inviable.

El art. 795-4 LECRIM prevé que del escrito de formalización del recurso se dé traslado a las demás partes para que puedan presentar escritos de 'impugnación' del recurso o de 'adhesión' al mismo, sin exigir que del escrito de adhesión se deba conferir traslado a las otras partes.

La regulación legal ha suscitado controversia acerca del ámbito y carácter de la adhesión al recurso de apelación penal, y así la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 30 de mayo de 1.992 , 30 de mayo , 15 de julio y 29 de noviembre de 1994 y 6 de marzo de 1995 , declara que el recurso de adhesión tiene en la jurisdicción penal un significado distinto del que corresponde en el ámbito civil.

En principio, el recurso de adhesión carece ahora de autonomía propia puesto que es inseparable del recurso principal, únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso original. Es decir, no puede ensancharse en ámbito impugnativo para añadir nuevos motivos o temas distintos a los plantados por el principal recurrente.

En el mismo sentido la doctrina sentada tradicionalmente por nuestras Audiencias Provinciales ha venido sosteniendo de manera prácticamente unánime que la adhesión al recurso de apelación que contempla el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye una modalidad de coadyuvantía a favor de la apelación principal, que no permite ejercer una pretensión distinta a la de aquélla, argumentando en apoyo de dicha tesis que el mencionado precepto no contempla traslado alguno de la adhesión al apelante principal para que éste pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas en relación con la pretensión deducida por el apelado adherido, por lo que, si se entendiera la adhesión como recurso autónomo (aunque de interposición subordinada), se rompería el equilibrio Inter. Partes, al menoscabar la posición jurídica del apelante principal. (En tal sentido entre otras muchas la A.P. Granada Secc. 2ª Sentencia de 10-1-2001 , y de 12-7-2002 y la A.P. Madrid Sección 4ª sentencia de 25-4-2002 ).

La vigente redacción de la LECRIM cuando regula el recurso de apelación -art. 790-5 - ni siquiera contempla la adhesión del recurso aludiendo a los 'escritos de alegaciones', adhesión que sin embargo si se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación -art. 861-.

Conforme a tales criterios resulta inviable la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal para postular en sentido contrario al que lo hace el apelante principal, pues mientras este pide su absolución aquél pretende el agravamiento de la condena, petición que debió formularse recurriendo en su día la sentencia y que no tiene cabida como 'adhesión'.

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Torcuato , contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León , en los Autos del Procedimiento Abreviado nº 21/15, y desestimando asimismo la adhesión del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamosla sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.