Sentencia Penal Nº 437/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1048/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001048/2017
NIG: 3802641220110000437
Resolución:Sentencia 000437/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000334/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 201/17
Apelante Ángel Jesús Juan Pedro Gonzalez Carrillo Ainhoa Perez Gonzalez
Apelante Anselmo Javier Gonzalez Cruz María Cristina Togores Guigou
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de Noviembre de 2017.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1048/17, derivado del Procedimiento
Abreviado nº 334/17, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes, de la una y como apelante D. Ángel Jesús representado por la procuradora D.ª Ainhoa Pérez González
y asistido por el letrado D. Juan Pedro González Carrillo y D. Anselmo , representado por la procuradora D.ª

maría Cristina Togores Guigou y asistido por el letrado D. Javier González Cruz y de la otra el MINISTERIO
FISCAL, quién impugnó el recurso presentado de contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 17 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Ángel Jesús y Anselmo como autores penalmente responsables de un delito de daños , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple , a la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 4 euros,para cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago cada uno por mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán de manera conjunta y solidaria al perjudicado Heraclio en la cantidad de 750 euros, por los daños causados en la plantación de habas; mas los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declaran como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados Ángel Jesús y Anselmo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales a la fecha de comisión de los hechos , en fecha de 28 de diciembre del año 2010 sobre las 16:00 horas de la tarde, se dirigieron a bordo de sendos ciclomotores al lugar conocido como EL Tanque Arriba en la localidad de Los Realejos en donde por motivos que se desconocen pero en todo caso con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno se introdujeron sin consentimiento alguno en la finca plantación denominada ' DIRECCION000 ' propiedad de Coro y durante varios minutos estuvieron circulando por la plantación de habas, haciendo derrapes, circulando en distintas direcciones y haciendo carreras, con lo que los 2.500 plantones de habas que existían en el lugar quedaron destruidas y inutilizadas para su consumo, tasadas pericialmente en la cantidad de 750 euros.



SEGUNDO.- En fecha de 7 de febrero del año 2011 se dictó Auto de incoación de Diligencias previas , dictándose el Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha de 17 de mayo del año 2012 , recibiéndose las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el día 30 de julio del año 2013, dictándose el Auto de pertinencia de pruebas en fecha de 4 de marzo del año 2015. En fecha de 4 de marzo del año 2015 se señaló la vista a efectos de conformidad mediante Diligencia de Ordenación para el día 6 de mayo del año 2015, vista que tuvo que suspenderse al no conformarse el acusado que compareció, señalándose nuevamente para el día 24 de junio del año 2016.'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los Sres. Ángel Jesús y Anselmo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, condenándoles como autores de un delito de daños tipificado en el artículo 263 del C. Penal , por diversos motivos: por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia al no existir las suficientes que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que el destrozo que causaron en la finca del denunciante con sus motocicletas, y que no discuten que lo hubiesen producido, sobrepasase los 400 euros, por cuanto el perito no vio 'in situ' la finca y además no compareció al plenario a ratificar su informe a pesar que fue impugnado expresamente.

Circunstancia la descrita que conlleva, en palabras del segundo de los recurrentes -Sr. Anselmo -,que su proceder deba se catalogado como constitutivo de una falta del artículo 625.1 del texto punitivo y no delito, que a su vez debe entenderse prescrita al estar las actuaciones paralizadas mas de los seis meses que para la prescripción de las mismas estipulaba el artículo 131.2 del Código Penal , derogado a raíz de la reforma operada en el citado texto legal por la L.O. 1/15, de 30 de marzo.

Asimismo argumentan que la atenuante de dilaciones indebidas que le fue apreciada debió de serlo con la consideración de muy cualificada y no de simple como lo fue y, en consecuencia, procedía una rebaja de la pena impuesta (10 meses multa a razón de 4 euros día) .



SEGUNDO..- Comenzando por el examen del aludido error probatorio en la valoración del informe pericial obrante en autos, y que cifró los desperfectos causados por los apelantes en 750 euros, diremos que en esta alzada no se aprecia, aun siendo cierto que el Sr. Ángel Jesús lo impugnó expresamente en su escrito de defensa y que el perito no compareció al plenario, impugnación que no hizo el otro acusado.

Y no se aprecia, puesto que no nos puede pasar desapercibido, como así pudimos apreciar del visionado del DVD de la grabación del juicio, que las partes en en dicho acto, ante la incomparecencia del perito, después estar esperando a un tiempo a que compareciese, y ante la posibilidad barajada por la Juzgadora de Instancia de suspensión del mismo con su reanudación antes de los 30 días a los que alude el artículo 788.1 de la LECr , optaron por renunciar a dicha prueba y, por ende, hicieron una aceptación tácita de su contenido, puesto que lo contrario, como ahora pretenden, seria un acto opuesto a la buena fe que debe presidir los actos procesales ( art. 11 LOPJ ), generador además de una verdadera indefensión a la parte acusadora porque a consecuencia de la renuncia no creyó oportuno ni necesario el interrogatorio del perito y asíl o entendió la Juzgadora de Instancia.

Aceptación tácita que conlleva la validez del mentado informe, y que fue en el que el órgano 'quo' se apoyó para la calificación jurídica de los hechos como delito y no falta, mas aún cuando en él se reseña que se realizó teniendo en consideración los datos obrantes en el atestado, entre los que se encuentran las fotografías que con él se adjuntaron, porque, como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia 183/2005, de 18 de febrero '...cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida , aceptada y consentida como tal de forma implícita.. Pronunciándose en parecidos términos en su sentencia nº 179/07, de 7 de marzo , al indicar que '...este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11 de febrero de 1.991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1.995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996 .....). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999.

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , estableció lo siguiente: 'En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras ), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal'.

Asi las cosas, no observamos el error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, pues para ello La Juzgadora de Instancia contó con prueba válidamente obtenida y practicada.



TERCERO.- Mejor suerte impugnativa que el motivo anterior si que debe de correr lo asimismo aducido por los recurrentes que la atenuante de dilaciones indebidas que les fue apreciada en la sentencia debatida debió serlo con la la consideración de muy cualificada y no de simple como lo fue .

Efectivamente, nuestro Tribunal Supremo viene diciendo que debe tener la consideración como muy cualificada en casos extraordinarios de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, entendiendo como tal los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ).

Circunstancia esta última que entendemos es la que se da en el supuesto de autos, pues no soló entre los hechos perpetrados por los acusados y su enjuiciamiento transcurrieron casi seis años, no revistiendo la causa complejidad alguna, sino desde que la misma fue remitida al Juzgado de Lo Penal para su enjuiciamiento, que lo fue el 19 de octubre de 2012 (folio 93), hasta que este se señaló por primera vez, que lo fue el por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de 9 de marzo de 2016, para el día 24 de junio de ese mismo año (folio 119), pasaron casi tres años y medio, tiempo que justifica, a entender de esta Sala, la consideración de dicha atenuante como cualificada.

Sentado lo precedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 2º del Código Penal , y teniendo en consideración que el período de tiempo transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento no se puede considerar excesivamente relevante como para justificar la rebaja de la pena a imponerle en dos grados, creemos oportuno, según lo estipulado en el actual artículo 263 del citado texto legal z a tenor de su redacción dada por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, por ser mas favorable para los acusados que la anterior, la imposición de cuatro meses multa a razón de la misma cuota diaria que la fijada en la sentencia de instancia (cuatro euros día)

CUARTO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr , no haremos mención alguna sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por D. Ángel Jesús y D. Anselmo , contra la referida sentencia de 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , debemos modificarla en el sentido de apreciar a los apelantes la circunstancia atenuatoria de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, esta con la consideración de cualificada y, en consecuencia, debemos condenarles y le condenamos como autores de un delito de daño ya definido, a la a pena de CUATRO MESES MULTA a razón de CUATRO euros días, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del texto punitivo en caso de impago previa acreditación de insolvencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Asimismo procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.