Sentencia Penal Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 994/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0067514
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 994/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 314/2018
SENTENCIA NUM: 437
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
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En Madrid, a 9 de julio de 2019.
VISTO, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 314/2018 procedente del Juzgado Penal nº 25
de Madrid y seguido por delito de estafa contra Mauricio y otro, siendo partes en esta alzada como apelante
dicho acusado y la entidad Rosenberg Global SL y como apelados la entidad Mutua Madrileña y el Ministerio
Fiscal, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 29 de marzo de 2019 cuyo FALLO decretó : ' Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 21 meses y 1 día de prisión y con aplicación de lo establecido en el artículo 56, 2 del Código Penal , imponiéndole la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, condenando igualmente a Mauricio deberá indemnizar a la entidad Mutua Madrileña Automovilista con la cantidad de 15.863,99 euros, siendo responsable civil subsidiario Rosenberg Global SL, y expresa imposición de un sexta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular Absolviendo a Mauricio del delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390,1-3º y con el artículo 74 de dicho texto legal y del delito de usurpación de estado civil del artículo 401 del Código Penal , de los que venía acusado.

Absolviendo a Octavio del delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , del delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390,1-3º y con el artículo 74 de dicho texto legal y del delito de usurpación de estado civil del artículo 401 del Código Penal , de los que venía acusado Declarando de oficio cinco quintas partes de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Mauricio y de Rosenberg Global SL, que fue admitido en ambos efectos, del que se confirió traslado por diez días a las partes. La entidad Mutua Madrileña y el Ministerio Fiscal, solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 2 de julio de 2019 se formó el Rollo de Sala nº 994/19 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 9 del mismo mes y año.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
PRIMERO .- En el recurso presentado por la representación procesal de Mauricio y de la entidad Rosenberg Global SL, que en su totalidad se da por reproducido, se invoca error en la valoración de la prueba al no haberse acreditado el elemento intencional del delito de estafa por el que ha sido condenado ya que no conocía la ilicitud el hecho, infringiéndose el artículo 248 del texto punitivo, vulnerándose el principio de presunción de inocencia, por lo que se solicita su revocación y el dictado de un resolución absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto por inexistente la responsabilidad civil declarada .

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo ).



SEGUNDO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivada, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de la actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( SSTS de 3.3.99 , 13.299, 24.5.96 y 14.3.91 ). Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009 , el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: a) Que la valoración de la prueba, de forma conjunta y en conciencia, corresponde a los jueces y tribunales que han presenciado el juicio, por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; b) Que, en el ejercicio de esa facultad, toda sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba suficientes, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; c) Que esos actos de pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas; d) Que corresponde a la acusación la aportación de las pruebas de cargo y d) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ).

En la instancia se ha valorado prueba de carácter personal, tratándose del interrogatorio de los dos acusados y de los testigos, respecto de la que importa mucho para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación solo conoce la grabación del juicio, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el plenario no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.

Tras revisar la grabación del plenario, este Tribunal verifica que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías procesales.

La sentencia impugnada, valora la declaración prestada por el acusado, ahora recurrente, que admitió las retiradas de dinero de la cuenta del Banco de Sabadell que se recogen en los hechos probados de la resolución impugnada, ofreciendo como justificación de su conducta la solicitud del coacusado Octavio , petición que negó el antes citado que resultó absuelto, de recibir en una cuenta de la sociedad Rosenberg Global SL, administrada por el ahora apelante, cantidades procedentes de un negocio relacionado con los coches, alegación defensiva que no ofrece credibilidad al Juzgador. Del mismo modo se pondera lo manifestado por la testigo Esther , representante legal de la entidad Mutua Madrileña, que puso de manifiesto la mecánica defraudatoria advertida, consistente en las llamadas al Call Center por parte de persona o personas desconocidas en el periodo comprendido entre el mes de Enero de 2015 y principios del mes de Febrero de dicho año, que se identificaban como asegurados, desconociéndose el modo de acceso a sus datos y solicitaba/n un cambio de póliza que generaba una devolución a su favor, a ingresar siempre en la misma cuenta titularidad de la empresa administrada por el recurrente, valorando finalmente lo manifestado por el agente de la Guardia Civil que instruyó las diligencias, así como el testimonio de Romeo , socio del recurrente en otra entidad, y de diversos asegurados que se pusieron en contacto con la entidad aseguradora a la que hicieron saber que no habían solicitado el cambio de póliza.

En orden a sustentar el pronunciamiento de condena, se relacionan de forma pormenorizada en la relación fáctica las cantidades correspondientes a la diferencia de la póliza abonada y la sustituida de menor cobertura, que se da por reproducida en aras a evitar reiteraciones innecesarias, cuyo monto total asciende a la suma de 15.863,99 euros, y los documentos acreditativos de los movimientos habidos en la cuenta corriente de la sociedad administrada por el ahora recurrente.

Al acusado se le condena por su cooperación necesaria para la consumación del ilícito, con la aportación del número de cuenta de la sociedad indicada para la precisa recepción de los fraudulentos ingresos de dinerario, en lógica connivencia con otras personas no identificadas, de los que posteriormente disponía según reconoció.

Con este acervo probatorio se puede concluir , tal y como se lleva a cabo en la instancia, que el acusado estaba al corriente de la operación que se efectuaba , que en cuanto a su participación acreditada se concretaba en dar los datos y facilitar la cuenta aperturada en la entidad Banco de Sabadell, para recibir las transferencias dinerarias de la aseguradora perjudicada, lo que permite inferir que el ahora recurrente cooperó de forma necesaria en la operativa urdida estando al corriente de lo que resultaba preciso para su concreta participación que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo arbitraria. El apelante tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la alegada ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad importante dispuso. Lo relevante es que se lucró, siendo obvio que prestó su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y por ello, no puede alegar indefensión alguna. La explicación que ofreció en el plenario, refutada tajantemente por el acusado que resultó absuelto, sin ulterior acreditación, decae por sí sola. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía.



TERCERO .-Se cuestiona el carácter bastante del engaño, esgrimiendo el deber de autoprotección no cumplido por la víctima, en este caso por la entidad aseguradora. El citado alegato debe ser rechazado.

El requisito fundamental y más característico de la estafa lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

La reciente STS 3162/2016 de 08/07/2016 , lleva a cabo un completo estudio de la materia referida recogiendo:'......... Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial, como ocurre en el presente supuesto al atender la sociedad perjudicada la propuesta de cambio de póliza y sus efectos económicos articulada por sus propios asegurados, cuyos datos se obtuvieron y utilizaron por persona o personas desconocidas, de forma fraudulenta. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras'.

La parte recurrente pretende desplazar sobre la víctima del delito la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, del que hizo gala la aseguradora perjudicada amparada en los datos ofrecidos de sus propios asegurados, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Este Tribunal verifica, en consecuencia, que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.

La sentencia recaída satisface las aludidas exigencias sobre la motivación de la prueba, explicando el contenido sustancial de las declaraciones de los testigos antes reseñados, del coacusado y del propio acusado, ahora recurrente, considerando inconsistente su versión exculpatoria, ponderando la documental unida a la causa e infiriendo con toda claridad de su resultado, la realidad de los hechos que declara probados.

La valoración probatoria realizada por el órgano judicial reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común.

El recurrente propone su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha inferido con toda claridad de su resultado, la realidad de los hechos que declara probados y el motivo de ser calificados en la forma efectuada.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso presentado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Mauricio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 314/2018, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.