Sentencia Penal Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 16/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 16/2019-3
Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 107/17 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona (dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 177/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona)
SENTENCIA Nº 437/2019
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 2 de diciembre de 2019
Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Ruperto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona
en fecha 28 de septiembre de 2018, en el Rollo de Juicio Oral nº 107/17, dimanante del Procedimiento
Abreviado nº 177/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, seguido por un presunto delito contra la
salud pública frente al acusado Ruperto .
Ha sido ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'El acusado Ruperto , mayor de edad, natural de Rumanía con NIE NUM000 , con antecedentes penales por haber sido condenado en sentencia de 1 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Zaragoza en la causa 23/2010 por trafico de drogas a la pena de tres años de prisión; sobre las 2,50 horas del dia 13 de septiembre de 2015 se hallaba en el interior de un portal sito en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Salou, donde vendío a Luis Miguel a cambio de 20 € una bolsita que contenía una sustancia vegetal de color verde en su interior que posteriormente analizada resultó ser marihuana con un peso de 1,85 gramos con una riqueza del 6,4%. El valor total de la droga es de 8,20 €'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): ' DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Ruperto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.1 y párrafo segundo CP, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ruperto , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS No se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, que se sustituyen por lo siguiente: ' ÚNICO.- Ruperto , con antecedentes penales por haber sido condenado a la pena de tres años de prisión en sentencia de 1 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa 23/2010, por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, se hallaba realizando funciones de relaciones públicas en la madrugada del 13 de septiembre de 2015 en la discoteca 'Tropical' de la localidad de Salou. Alrededor de las 2.50 horas se desplazó desde el referido establecimiento en compañía de Luis Miguel y Juan Enrique a un inmueble de pisos sito en la C/. DIRECCION000 , en el que entraron los tres. Luis Miguel y Juan Enrique salieron del portal y fueron interceptados por la policía local de Salou, hallando en poder de Luis Miguel una sustancia que tras el análisis correspondiente resultó ser 1'85 gramos de marihuana, con una riqueza del 6'4 % y un valor en el mercado ilícito de 8'20 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se interpone frente a la sentencia de instancia, que condena a Ruperto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de menor entidad, se viene a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en el que, al parecer de la parte recurrente, ha incurrido el juez al valorar la prueba.

Se cuestiona concretamente que se hayan tomado en cuenta las manifestaciones de unos testigos - Luis Miguel y Juan Enrique -, vertidas en sede policial, no contando con su declaración en fase de Instrucción ni con su presencia en el acto del plenario. En consecuencia, al tenerlas como fundamento de la condena, no se han respetado las garantías y los principios básicos del Derecho Penal. Tales manifestaciones han sido traídas al plenario a través de las testificales de referencia de los policías, que no pueden ser tenidas como verdaderos actos de prueba, máxime cuando los dos jóvenes mencionados hablaban en inglés y no hubo traductor para tomarles manifestación; y cuando ni siquiera coinciden los agentes que les tomaron manifestación por escrito en sede policial, con los agentes que declaran en el plenario. Por otra parte, los dos jóvenes dieron su domicilio y pudieron ser localizados y citados para declarar en sede de instrucción antes de irse a su país, con los trámites propios de una prueba preconstituida. Si a ello se une que al acusado no le fue hallada ninguna sustancia, ni dinero, ni nada relacionado con el delito que nos ocupa, la conclusión no puede ser otra que la de prueba insuficiente y obtenida sin las debidas garantías como para condenar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso compartiendo los argumentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, estimamos que el recurso debe prosperar.

Primeramente, destacar los siguientes datos de interés, siguiendo los ítems de la STC 217/89, muy ilustrativa a los efectos que nos ocupan: De partida, a los dos jóvenes irlandeses se les tomó manifestación en sede policial el 13 de septiembre, y en la misma consta que iban a dejar el hotel en el que estaban hospedados el 18 de septiembre.

Pese a ello, el Juez de Instrucción incoa Diligencias Previas el 14 de septiembre sin ordenar, entre las diligencias acordadas en el auto de incoación, que se les cite en la dirección que han proporcionado (la del hotel), pese a la total posibilidad de hacerlo y de recibir una declaración en sede judicial, con todas las garantías, intérprete, ...., y preconstituir la prueba.

El Ministerio Fiscal y la defensa interesaron como medio de prueba en sus respectivos escritos de acusación y defensa la testifical del joven Luis Miguel , que es a quien le fue interceptada la sustancia.

El Juzgado de lo Penal admitió la prueba, pero en la tramitación preparatoria del juicio dictó providencia dando traslado a las partes ante lo que consideraba imposibilidad de citar al testigo Luis Miguel (sin que consten intentos precedentes para su localización, teniendo datos identificativos del mismo en las actuaciones policiales). El Ministerio Fiscal contesta el traslado poniendo de relieve que no existen intentos de localización y que como fue prueba propuesta y admitida, que se intente localizar, señalando como datos para la identificación y localización los obrantes en la diligencia de manifestación policial (folio 15 de las actuaciones).

El Juzgado libró oficio para contactar telefónicamente con Luis Miguel (asistiéndose de intérprete) en el número de teléfono que consta al folio 15.

Se intentó hasta en dos días diferentes llamada telefónica, y no se pudo contactar.

Finalmente, el juicio se celebra sin el testigo y en el mismo manifiestan los agentes de Policía Local con TIP NUM001 y NUM002 , que los jóvenes irlandeses les dijeron que el acusado les había vendido la sustancia.

También, que los vieron ir a los tres (acusado y los dos jóvenes) al inmueble y entrar en el portal, siendo identificados los chicos al salir e interceptando a uno de ellos la sustancia que portaba en la mano.

El acusado, por su parte, declaró plenariamente por videoconferencia que no les vendió droga, sino que los acompañó al inmueble para ponerlos en contacto con un senegalés que conocía un piso donde había chicas que ejercían la prostitución, que era lo que los chicos irlandeses buscaban.

La STC citada ilustra la cuestión que nos concierne sobre la base de que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes.

Descendido al caso que le ocupaba en ese recurso de amparo, el Tribunal Constitucional vino a negar la consideración de prueba anticipada a la declaración de los denunciantes y al reconocimiento que constaba en el atestado policial hicieron a los acusados, a la postre recurrentes en amparo, como autores de la agresión de la que habían sido objeto aquéllos.

Continúa diciendo el Tribunal que si bien era cierto que la condición de extranjeros de las víctimas de la agresión denunciada y su previsible ausencia del territorio nacional en el momento de celebrarse el juicio justificaría llevar sus declaraciones, o en su caso el reconocimiento de los acusados, como prueba anticipada o preconstituida, solicitando su lectura en los términos señalados por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme tenía declarado el Tribunal en un supuesto similar - STC 62/1985, de 10 de mayo-, ello no era posible en el supuesto que analizaba, porque el juez Instructor no citó a los denunciantes para que ratificaran su declaración e identificación efectuadas ante la Comisaría de Policía, impidiendo así la posibilidad de preconstituir o anticipar una prueba que podría ser de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, a pesar de que, incluso, en el atestado policial se hacía constar las manifestaciones de los denunciantes de que era su intención ausentarse del territorio nacional. En consecuencia, resultaba indudable que las manifestaciones que de los recurrentes constaban en el atestado policial no constituían verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales.

Así, como criterio general, cuando haya testigos presenciales o perceptores directos del hecho, el juez o tribunal deberá oírlos directamente en lugar de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e, incluso, cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales, pueden ausentarse al extranjero, deben trasladarlos inmediatamente ante la autoridad judicial a fin de que, bajo la necesaria contradicción exigida por el art. 448, sean interrogados los testigos en calidad de prueba sumarial anticipada.

Esto, tan trasladable al caso que nos ocupa, contemplaba el Tribunal Constitucional en la sentencia referenciada. También es cierto que en la misma deja claro que no ha de negarse toda eficacia a las diligencias policiales y sumariales, llegando a reconocer validez, pese al recelo jurisprudencial hacia las mismas, reflejado en la propia sentencia de amparo, y con determinados condicionantes, a las testificales de referencia, cuya validez y eficacia no excluye la ley.

Ahora bien, no podemos dejar de traer al caso, también, y como máxima autoridad judicial en garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuya sentencia de 15 de diciembre de 2011 -Al-Khawaja y Tarey c. Reino Unido-, poniendo en valor el tan importante derecho a un juicio equitativo ex artículo 6 CEDH, viene a decir que antes de que un acusado pueda ser condenado, toda la evidencia en su contra debe ser generalmente producida en su presencia en una audiencia pública, en vistas a un debate contradictorio.

También dice que hay excepciones a este principio, que son posibles, sí, pero que las mismas en todo caso no deben infringir los derechos de la defensa que requieren una oportunidad adecuada para el acusado de impugnar y cuestionar un testigo de cargo, ya sea cuando este presta su testimonio, ya lo sea en una etapa posterior del proceso.

En palabras del TEDH, incluso en el caso de que haya justificación para no llamar a un testigo, la condena basada única o decisivamente en la declaración de dicho testigo sería injusta. También deja claro que una declaración de oídas o referencial decisiva para la condena no resulta automáticamente infractora del art. 6.1 CEDH, pero pese a ello, si la condena está basada única o decisivamente en la evidencia de un testigo ausente, el tribunal debe sujetar el procedimiento al más minucioso escrutinio y ponderación.

En el caso que nos ocupa, ciertamente la condena se basa en lo que habrían manifestado los testigos ausentes, pues al acusado ni le fue hallada sustancia en su poder, ni dinero, ni ningún otro elemento o indicio que le incriminara directamente respecto al hecho objeto de enjuiciamiento. Fue el testimonio de los jóvenes irlandeses, vertido en las condiciones que venimos repitiendo a lo largo de este razonamiento, lo que determinó su condena.

Ciertamente se escuchó en el plenario a los policías que, de referencia, dieron cuenta al tribunal de lo que según manifestaron, les dijeron los jóvenes ausentes en el juicio, Luis Miguel y Juan Enrique . También se dio lectura a la diligencia de manifestación de los referidos testigos ausentes en el juicio, prestada en sede policial. Por otra parte, hubo la posibilidad, pues no abandonaban el hotel donde estaban hospedados hasta cinco días después de los hechos presuntos y cuatro días después de la incoación del proceso, de haberles oído en declaración sumarial y preconstituirla. Además, los jóvenes hablaban en inglés y no consta intervención de traductor o intérprete, ni en el momento en que hablaron con los policías al salir del portal -por mucho que 'se entendieran' según expresaron los agentes en el plenario por tener conocimientos de inglés-, ni en el momento de tomarles manifestación escrita en dependencias policiales. A mayor abundamiento, los agentes que tomaron tal manifestación por escrito, no fueron llamados al juicio.

Ello, estimamos que en el caso concreto no encuentra encaje en las excepciones que contempla la STEDH, pues no había una buena razón para la ausencia del testigo, al menos al momento de incoarse las diligencias previas. Como regla general, en palabras del Tribunal Europeo, los testigos deben prestar su evidencia durante el juicio y deben hacerse todos los esfuerzos para asegurar su asistencia. Y si no asiste, es obligado investigar si la ausencia está justificada. En todo caso, la incorporación por lectura debe ser una medida de último recurso.

Definitivamente, la condena del caso que nos ocupa se basa de forma decisiva en las declaraciones de personas que el acusado no ha tenido la oportunidad de interrogar o hacer interrogar, ya sea durante la investigación, ya sea durante el juicio, de modo que el derecho de defensa consideramos que se ha visto restringido hasta un punto incompatible con las garantías provistas por el artículo 6 CEDH.

En consecuencia, se ha producido una infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia y, siendo así, no cabe otra decisión, con estimación del recurso, que revocar la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente de los hechos de los que venía siendo acusado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ruperto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en fecha 28 de septiembre de 2018, y revocar dicha resolución absolviendo a Ruperto del delito del que venía siendo acusado en esta causa.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos