Sentencia Penal Nº 437/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2020 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 87/2020

Diligencias Previas nº 148/2020

Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 437/21

Ilmas. Srías.:

Sr.Presidente: D. José Carlos Iglesias Martín

Sres. Magistrados:

Dª. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En Barcelona, a catorce de junio de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 87/2021, dimanante de las Diligencias Previas nº 148/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Barcelona, seguida por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado, Rodrigo,mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1983, en Pacora Caldas ( Colombia), hijo de Sixto y Sacramento, con pasaporte colombiano NUM001, y con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, en situación irregular de estancia en España, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Taulera Salvador y defendido por la Letrada Dª. Elsa Carreras Ruiz, sosteniendo la Acusación en el procedimiento el Ministerio Fiscal; y siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª María Carmen Hita Martíz, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado al efecto, 2 de junio de 2021, se celebró juicio oral y público con el resultado que consta en autos. El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales con la matización introducida en trámite de cuestiones previas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en tanto autor del mismo solicitó la imposición al acusado de una pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y MULTA de 500 euros, con 10 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la condena en costas. Interesó, asimismo, sustitución integra de la pena de prisión citada por la expulsión del país con prohibición de entrada por 7 años, así como la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el decomiso del dinero ocupado.

SEGUNDO.-Por su parte, y, en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa Letrada del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba con carácter principal, la libre absolución de su patrocinado; subsidiariamente, y de apreciarse que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, estimar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del CP.

TERCERO.-Otorgada la última palabra al acusado, y tras declarar residir en España desde el año 2000 donde tiene todo su arraigo y estimar injusta que pudiera acordarse la expulsión a su pis de origen, Colombia, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado, y así expresamente se declara que Rodrigo, mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1983, en Pacora Caldas ( Colombia), hijo de Sixto y Sacramento, con pasaporte colombiano NUM001, y con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, en situación irregular de estancia en España, sobre las 23.50 horas del día 29 de enero de 2020 se encontraba en la CALLE001 de las RAMBLA000 y procedió a vender por 50 euros a Belarmino, 0,688 gramos netos de cocaína con una riqueza de 74,4% +/-3% con un peso de sustancia pura de 0,51 gramos +/-0,02% gramos, siendo detenido por la policía tras haber entregado la referida sustancia.

El acusado se hallaba en posesión de tres dosis más de la misma sustancia que portaba ocultas en su zona genital con un peso neto conjunto de 1,950 gramos, con una pureza del 86,4% +/- 3,5 %, con una cantidad total de cocaína base de 1,68 gramos+/- 0,07% gramos.

El Sr. Rodrigo de nacionalidad colombiana, carece de autorización para residir en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

En trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales para introducir en su conclusión primera: 'El acusado, de nacionalidad colombiana, carece de autorización para residir en España'

La defensa del Sr. Rodrigo, instó la suspensión del juicio al no haber sido practicada la prueba anticipada admitida en su día por esta Sala consistente en la pericial biológica de análisis capilar previa extracción de cabello al acusado.

La Sala, oídas a ambas partes sobre dicha cuestión, oralmente acordó no haber lugar a la suspensión pretendida por cuanto, en primer lugar, la prueba anticipada admitida no pudo practicarse por causa atribuible al acusado ya que efectuada comparecencia en la oficina de este Tribunal el 10 de febrero de 2021 a fin de que facilitara los datos para poder ser citado ante el médico forense y realizar la prueba admitida, consignó datos incompletos, de tal forma que siendo citado el 3 de marzo de 2021 a través del correo electrónico que indicó para que acudiera a la clínica forense el 6 de abril de 2021 y poder proceder a la extracción de cabello, el mismo no se personó alegándose, ulteriormente que la dirección estaba incompleta.

En segundo lugar, la denegación viene asentada en la inutilidad - y por tanto la sobrevenida carencia de pertinencia - de practicar dicha prueba al tiempo de celebrarse el juicio oral dado el fin perseguido con su práctica por la defensa cual es acreditar que al tiempo de los hechos el acusado consumían cocaína.

Así, los hechos enjuiciados acaecieron el 30 de enero de 2020, fecha en que fue detenido el acusado, quienes pasó a disposición judicial el 31 de enero de 2020, sin que por entonces se instara por la Letrada la prueba anticipada pericial biológica ni ninguna otra tendente a acreditar el efectivo consumo de estupefacientes del Sr. Rodrigo. Cierto es que la defensa instó la misma en su escrito de conclusiones provisionales presentado en fecha 22 de junio de 2020 ante el Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona, mas no solicitó su práctica urgente, de tal forma que en ulterior Auto de 5 de noviembre de 2020 se admitió la misma al tiempo que se señalaba para la celebración de juicio oral el 10 de febrero de 2021. Llegada dicha fecha, la prueba no había sido practicada por causa imputable a este órgano judicial, y se suspendió el mismo señalándose como nueva fecha la de 2 de junio de 2021. Mas, resulta evidente, máxime habiendo observado al acusado presente en el acto de juicio y la escasa longitud de su cabello que dado el tiempo transcurrido desde los hechos, 1 año y 4 meses, la misma visto el fin perseguido con su práctica, acreditar que por entonces era consumidor, deviene en inútil e impertinente estando justificada la modificación de lo acordado en el Auto de admisión de pruebas. Y lo es por cuanto, como es sabido por este Tribunal -y por la mayor parte de los operadores jurídicos dada la práctica reiterada de dichas periciales-, el cabello tiene un crecimiento mensual de 1 centímetro. Por tanto, para que tuviera sentido su práctica en el caso de autos, la longitud del cabello del acusado debería ser, dado el periodo transcurrido entre los hechos 30 de enero de 2020 y el del momento de su práctica, de al menos de 16 centímetros para así poder determinarse que hacía 16 meses efectivamente consumía cocaína u otra sustancia estupefaciente. Partiendo de ello, resulta evidente que el acusado no posee - ni por aproximación- tal longitud de cabello. Por tanto, la prueba que inicialmente era útil y pertinente, por el transcurso del tiempo y habiéndose el acusado cortado el cabello desde que acontecieron los hechos, ha devenido a fecha de celebrarse el juicio oral en inútil e impertinente.

La defensa formuló protesta contra el pronunciamiento denegatorio de la suspensión.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste al Acusado.

Dicho material se compone en este caso del interrogatorio del acusado, testifical de los agentes de Guardia Urbana con TIP NUM003 y NUM004, y de Belarmino así como la pericial documentada y no impugnada en forma emitida por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, y documental por reproducida en el plenario.

El acusado, admitió haber entregado una papelina conteniendo cocaína al Sr. Belarmino, con quien había hablado por teléfono instantes antes y le había pedido que se acercara al local Apolo donde trabajaba en los servicios de seguridad. Mas, negando haber recibido de éste un billete de 50 euros, alega que se trata de consumo compartido ya que son ambos amigos y consumidores de cocaína y tienen acordado, junto a otros dos amigos, comprar de forma rotativa cada semana conjuntamente para posteriormente consumirla cuando van de fiesta. En este contexto afirma, que el día de autos, el Sr. Belarmino como trabajaba le pidió que le acercara su parte y por eso éste fue a las proximidades del local Apolo y se la entregó. El resto de dosis que portaba eran para él y otros dos amigos con los que iba a quedar más tarde. El testigo propuesto por la defensa el Sr. Belarmino corrobora dicha versión.

No obstante, frente a la misma, contamos con el testimonio de los agentes de Guardia Urbana intervinientes, quienes de forma totalmente persistente en el tiempo, coherente y coincidente, afirman que hallándose de servicio de seguridad ciudadana no uniformados, vieron al acusado en actitud sospechosa sobre un bicicleta en la vía publica cerca del local Apolo mientras hablaba a través del teléfono móvil , apareciendo un minuto después el Sr. Belarmino, quien también venía hablando por teléfono y al llegar a su altura, se saludaron y mientras el acusado le entregaba una bolsita blanca que extrajo del bolsillo, el testigo le entregaba 50 euros en un billete. Es decir, observaron -estando a 3 o 4 metros de distancia- un intercambio de dinero por sustancia estupefaciente entre ambos hombres.

El valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, ha sido plenamente reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras muchas, citamos la STS de 13 del 11 de 2014 (reiterando lo ya expuesto en las S entencias 328/2014 de 28.4 y 433/2014 de 3.6 ), donde se afirmaba que deben distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2LECrim.otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'.El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 ,que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Así, en virtud de dicha declaración policial persistente en el tiempo desde los hechos y en la que no concurre- ni tan siquiera se alega- motivo espurio alguno, descartamos el alegato de consumo compartido mantenido por el acusado en el plenario y corroborado por el Sr. Belarmino, dado que en contra de lo afirmado por ambos, ambos agentes vieron como éste último entregaba un billete de 50 euros. Por demás la conclusión alcanzada se ve corroborada por otros elementos periféricos. El primero, el hecho de que al acusado se le ocuparon tres dosis idénticas a la entregada al Sr Belarmino conteniendo también cocaína ocultas bajo su ropa interior en la zona de los genitales así como un billete de 50 euros ( en tal sentido acta obrante a folio 12 sobre la que se ratificaron los agentes) . En segundo lugar, tras ser detenido y posteriormente al declarar tanto en sede policial como instructora no mencionó que la compra fuera para consumo compartido ni citó a terceras personas como los amigos destinatarios del resto de dosis, siendo que ha hecho referencia a ellos por primera vez de forma sorpresiva en el acto del plenario. Tercero, la identificación de estos amigos se limita a facilitar unos nombres de pila. Cuarto, dichos amigos no han sido propuestos por la defensa como testigos a fin de corroborar su versión cuando le hubiera sido relativamente fácil ya que en tanto consumidores no les reportaba consecuencia penal alguna. Cuarto, el Sr. Belarmino al ser abordado in situ por los agentes deponentes portando la postura de cocaína no manifestó tampoco ninguno de los hechos que en el plenario relata.

En resumen, en el caso de autos la declaración de los agentes no presentan motivación espuria, se ve corroborada con elementos periféricos, y cumple con el requisito de la persistencia en la incriminación reiterando todos los agentes la misma versión, que ya se recoge en el atestado policial y con ello posee eficacia enervatoria de la presunción de inocencia del acusado; y en base a ello, resultan acreditados los hechos declarados probados, resultando por demás, que vista la declaración del testigo se aprecian en la misma claros indicios de inveracidad consciente por lo que procede deducir tanto de culpa por delito de falso testimonio del artículo 458 del CP en procedimiento penal, remitiéndolo al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Barcelona a los efectos procedentes.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Tales hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; en concreto, cocaína, y no el invocado por el Ministerio Fiscal, 368.1 del CP. Y ello, por cuanto, en efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veíamos ha quedado probado por los informes periciales la naturaleza, peso y pureza de las sustancias aprehendidas.

Pues bien, la cocaína aparece insertada en las listas anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971, y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada.

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

Como veíamos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado ofreció la venta de un envoltorio de dicha sustancia a cambio de un precio, 50 euros al tiempo que portaba otras tres dosis de la dicha sustancia ocultas en su zona genital destinadas también a la venta.

C) El subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2º, que introducido por la Reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho',al amparo de la doctrina que a continuación exponemos.

La STS de 21 de octubre de 2013 y la aún más reciente de 10 de febrero de 2015, recogen una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) según la cual el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente,siendo su aplicación susceptible de casación. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bisó 370 del Código Penal.

Continua afirmando la STS de 10 de febrero de 2015, '1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. 3º) La regulación del art. 368-2º Cpenal , no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Pero es más, en STS 270/2013, de 5 de abril de 2013, se relaciona claramente la cantidad aprehendida con el grado de pureza a fin de aplicar el subtipo atenuado. Afirmándose en ella ' Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína ( o heroína) que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.'

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, estimamos de aplicación al acusado, quien carece de antecedentes penales (el único que le consta era por delito contra la seguridad vial y se halla cancelado), el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal, estando ante un simple 'pase'.

Por todo ello, procede estimar subsumible los hechos en el tipo del artículo 368 del CP, párrafo segundo.

CUARTO.-De la autoría.

El acusado es autor de un delito contra la salud pública del 368.1 del CP, por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal), teniendo pleno dominio de la acción.

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicita la estimación, en caso de condena, de la atenuante de drogadicción simple del artículo 21.2 del CP.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 30 de octubre de 2.000, nº 1672/2000, dictada en el recurso de casación nº 4064/1998 (Ponente Carlos Granados), ' la jurisprudencia de la Sala, como en la sentencia de 18 de enero de 2000 , ha examinado reiteradamente las posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que se resume en lo siguiente:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plenapor el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas(y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999).

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

d) Atenuante analógica de drogadicción. Si como atenuante simple, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 21.7ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta... Así el propio Tribunal Supremo ha venido a perfilar, que es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.'

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del artículo 21.2 del CP por cuanto , más allá de la manifestación en tal sentido efectuada en el plenario por el propio acusado no consta prueba alguna que permita su apreciación; siendo por demás que aún en el caso de estimarse que el acusado consumiera sustancias estupefacientes, ello no conlleva indefectiblemente la apreciación de atenuante alguna, al ser necesario que tal consumo afecte - aun de forma mínima-sus capacidades volitivas y cognoscitivas y sea la causa de la comisión del delito. En este caso, la propia versión del acusado apunta a que a lo sumo sería un consumidor ocasional (ya que afirmó que consumía cuando iba de fiesta). Por todo ello, se descarta la apreciación de la circunstancia invocada por la representación del Sr. Rodrigo.

SEXTO.-De las penas a imponer.

El arco penológico en el que nos debemos mover, según el párrafo segundo del artículo 368 del CP , en relación al primeropara el tipo respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, lo constituye la pena de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día de prisión y multa del valor de droga. Dentro de estos límites, y en cuanto a la pena de prisión, y no apreciándose otros elementos que fundamenten la imposición de la pena en una extensión superior procede la imposición, en virtud del artículo 66.1.6º del CP, de la pena de 2 AÑOS, por cuanto se encuentra dentro de la mitad inferior valorándose para descartar la pena mínima que además de la cocaína objeto del intercambio observado por los agentes deponentes, portaba otras tres dosis de naturaleza, riqueza y peso similar, preparadas para ser vendidas.

En cuanto a la pena de multa, tomando en consideración a tal fin el artículo 377 del CP , debe establecerse en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, que fue de 50 euros. Por ello, la cuantía se establece en 200 euros solicitada por ser proporcional y ajustada a derecho, con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago ( artículo 53 del CP).

Respecto de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal de sustitución en virtud del artículo 89 del CP de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español siendo éste de nacionalidad colombiana y careciendo de autorización para residir en España, si bien ello queda acreditado de la documental policial obrante en autos, junto a la no negación de tal hecho por el acusado, dado los alegatos del acusado en el sentido de poseer arraigo suficiente en España, se difiere el pronunciamiento al respecto a la fase de ejecución de Sentencia en la que expresamente se requerirá la aportación de prueba acreditativa del manifestado arraigo familiar.

Por último, en mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

SEPTIMO.-Comiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal, en relación al 367 ter LECr procede decretar el decomiso de la droga y los 50 euros intervenidos al acusado a fin de darle destino legal, al estimar que éstos eran provenientes del tráfico.

OCTAVO.- Costas

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo segundo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, Y200 EUROSDE MULTA, con 4 día de Responsabilidad Personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales; difiriéndose a la fase de ejecución el pronunciamiento respecto de la procedencia de sustituir la pena de prisión por la expulsión.

Se decreta el comiso de la droga, y de los 50 euros incautados al condenado dándoseles el destino legal una vez firme, procediendo a la destrucción de la primera en el caso de no haberse verificado previamente.

Abónese al condenado el tiempo de detención y/o privación de libertad sufrida con motivo de la presente causa.

Dedúzcase tanto de culpa contra Belarmino por delito de falso testimonio en procedimiento penal; remitiéndolo al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Barcelona a los efectos procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante este mismo órgano que, previo los trámites legales, será elevado al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para su resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.