Sentencia Penal Nº 438/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 124/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 438/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN P.A. ROLLO NÚM. 124/2007-CG

P.ABREVIADO NÚM. 91/2007

En la ciudad de Jerez de la Frontera a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

Visto por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Eusebio. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Narciso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Eusebio como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida del art. 252 C.P . en relación con el art. 249 del C.P . a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular, y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del Edificio NUM000 dela Avda. DIRECCION000 de Jerez en la cantidad de 26.569, 39 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Eusebio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

UNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia ahora apelada que se dan por reproducidos en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por indebida aplicación del art.252 del CP así como error en la apreciación de la prueba y falta de motivación en la pena

EL MF y la parte apelada se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que en primer lugar la parte apelante alude a la indebida aplicación del art. 252 relacionándolo con el art. 295 sobre delito societario del CP al considerar que solo procede la distracción que es la conducta por la que ha sido castigado cuando el dinero no se entrega o devuelve y no cuando como acontece ha existido solo una administración mala. A tal efecto hemos de destacar la sentencia dictada por esta sala en rollo 51/04 que confirmada parcialmente por el TS en el recurso de casación y que precisamente abordaba el tema al señalar: "En cuanto a dicho delito, del propio redactado del tipo descrito en el art. 252 del C.P . se extraen los elementos necesarios para culminar el citado delito. Como declara, entre otras muchas, la sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2001 , se distinguen tres elementos típicos, como son:

En primer lugar la recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o administración, o que por otro título produzca obligación de entregarlos o devolverlos, que se constituye como "el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación". El C.P. relaciona los varios títulos antes referidos, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa muebles se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño "bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino........, o bien sin tal transmisión de la propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

En segundo lugar, y en cuanto a la acción delictiva, la antijuridicidad penal viene definida por los términos apropiar o distraer en perjuicio de tercero.

Quien recibió la cosa, en virtud del título previo de transmisión, tenía unas facultades determinadas en cuanto al destino de la misma, por lo que la recepción necesariamente estaba limitada por una serie de obligaciones, culminándose el tipo cuando se realice una acción que constituya un propio y verdadero acto de disposición, que necesariamente produce un perjuicio a quienes tendrían que haberse beneficiado si aquellos límites hubieran sido respetados.

Y por último se exige la concurrencia del dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir que se de en el sujeto de la acción la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la recepción del dinero o la cosa mueble para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado incorporando el dinero o la cosa a su propio patrimonio.

En el presente caso se ha acreditado la concurrencia de todos los referidos elementos, ya que se ha acreditado que la acusada recibía el dinero de los repartidores, siendo la única persona en la delegación de Jerez que tenía tal facultad, con la obligación de o bien ingresar dicho dinero, si era metálico, en una cuenta corriente de titularidad de la empresa, o de trasladarlo en persona, si eran cheques, a la oficina de la empresa en Córdoba. Puede ser cierto, tal y como dice la defensa, que la empresa adoleciera de una buena organización contable y que sus controles no fueran lo perfecto que son deseables, pero no podemos olvidar que la acusada era una persona de confianza de la dirección de la empresa y que se aprovechó de tal circunstancia para quedarse con dinero e incorporarlo a su patrimonio, haciendo ello con total conocimiento de lo que hacía y con voluntad de querer hacerlo así. La acusada distrajo el dinero, dándose en su conducta el dolo necesario para la culminación del delito de apropiación indebida, dado que actuó con plena conciencia y voluntad de distraer el dinero y de disponer de él plenamente en su propio y exclusivo beneficio, es decir actuando con el "animus rem sibi habendi", que viene reputándose por reiterada Jurisprudencia como el elemento subjetivo propio del referido tipo, que consiste, en esencia, en la conciencia y voluntad de haber recibido un dinero para darle un destino determinado y la conciencia y voluntad de apartarse de su obligación de entrega, incorporándolo a su propio patrimonio.

Por lo demás no es necesario que se acredite el correlativo incremento del patrimonio de la acusada, ni los concretos actos apropiativos ni el ánimo de lucro que el precepto del art. 252 C.P EDL 1995/16398 . no incorpora en su descripción típica. El delito de apropiación indebida también se comete por el comportamiento del administrador desleal, que encargado del depósito, gestión o administración de unos fondos perjudica a su principal disponiendo de la suma recibida, dándole un destino distinto al previsto por las partes en el contrato de representación o gestión. Además de la modalidad apropiativa stricto sensu, se regula en el art. 252 C.P EDL 1995/16398 ., la distractiva, que en el presente caso concurre.

Que por aplicación de esta doctrina jurisprudencial no existe duda alguna de que en él supuesto que nos ocupa la conducta descrita en los hechos probados es constitutiva de un delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Que tambien entiende la parte apelante que falta el elemento subjetivo lo que es improcedente pues quedando acreditado que distrajo la cantidad, no dando cuenta del destino concreto que se ha dado a el mismo dicho elemento subjetivo concurre al no exigirse siquiera el elemento subjetivo del animo de lucro que no se exige en el tipo penal.

CUARTO.- Que en tercer lugar se alega error en la apreciación de la prueba, aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa se ha de discrepar de la argumentación de la parte apelante que pretende prime su criterio subjetivo y parcial sobre el objetivo e imparcial del juez a quo pues lo que pretende es demostrar que el perito no era persona especializada en la materia señalando que ello lo reconoce el juez a quo y le echa un capote, en absoluto podemos estar de acuerdo con tal alegación, el perito lleva a cabo un estudio pormenorizado de la documentación que se le aporta para que sea objeto del informe y llega a unas conclusiones, señalando el juez a quo que en el caso que nos ocupa ni siquiera era necesario una especial prueba pericial pues lo que consta acreditado de los testigos que han intervenido en el juicio es que firmaron los justificantes y en cuanto que la parte apelante no aporta tales justificantes no cabe acreditar que efectivamente las cantidades distraídas sean por tales conceptos, en ese sentido es en el que se refiere el juez a quo sobre la obviedad del supuesto, lo que no implica que el perito no haya informado leal y fielmente según sus conocimientos, es en este supuesto la prueba testifical suficientemente expresiva de que el apelante ha incurrido en el delito que se le imputa pues reconocen la realización de unos trabajos y a excepción de dos facturas no reconocen las aportadas por la parte apelante para justificar la disposición del dinero, por lo que incumbiendo a la parte apelante acreditar que el dinero del que ha dispuesto no se lo ha apropiado o distraído, combatiendo así la acusación vertida sobre la administración llevada a cabo en la comunidad respecto a las cantidades percibidas de los comuneros, dicha prueba lo que acredita es el efecto contrario, si bien como solicita la propia parte apelada, mostrando en este punto conformidad con lo alegado por la apelante, se ha de descontar del total distraído 800 euros que se reconocen los justificantes por los testigos, lo que no es procedente es rebajar las cantidades que señala costaron los trabajos cuando no se aportan los recibos correspondientes, debiéndose desestimar el recurso-

QUINTO.- Que finalmente la parte apelante se opone a la pena impuesta al no estar motivada, tiene razón en este motivo ya que jurisprudencialmente se exige la motivación de la pena y en cuanto que la misma no ha tenido lugar se habrá de imponer la pena en su grado mínimo.

SEXTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso no procede condena en costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación de Eusebio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA y de fecha 29/06/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución al proceder imponer la pena de SEIS MESES de prisión y atenuar la responsabilidad penal en 800 euros, resultando un total de 25.769,39 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.