Sentencia Penal Nº 438/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 68/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00438/2008

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. nº 68/08

Diligencias Previas nº 1165/08

Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 438 BIS

Iltmos. Sres.:

Dª ARACELI PERDICES LOPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Luis Angel con Pasaporte Nigeriano núm. NUM000 , nacido en Lagos (Nigeria), el día 28.02.1969, hijo de Rasheed y Amoke, vecino de Alcantarilla (Murcia), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 9.04.08, defendido por la Abogado Dª. Mónica Pinedo Santamaría y representado por la Procuradora Dª. Raquel Diaz Ureña. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de ocho años de prisión, multa de 244.796,28 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de su defendido, debiéndose de apreciar la eximente completa de estado de necesidad, que determine la exención de responsabilidad criminal. Subsidiariamente y en caso de que de que no se considere la anterior eximente, se debe apreciar la atenuante analógica de estado de necesidad y la de error vencible sobre la ilicitud del hecho. Además ha de tenerse en cuenta la no existencia de antecedentes penales de mi representado, por lo cual estos hechos han sido algo puntual y aislado en su vida, y ha de tenerse en cuenta su arraigo en España donde reside legalmente y con trabajo desde el año 1.998.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados y la documental con el resultado que obra en el acta levantada. Se renunció a la práctica de la prueba pericial.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el día 9.04.08, sobre las 6,00 horas, Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Aduana de la Terminal 4 del Aeropuerto de Barajas de Madrid, habiendo viajado en el vuelo NUM001 de la Compañía Air Senegal, procedente de Dakar, llevando en el interior de su organismo 63 cuerpos cilíndricos, que contenían cocaína prensada, en forma de polvo blanco, con un peso neto de 974,6 gramos, y una pureza del 68,8 por ciento, que estaba destinado al comercio hacía terceros, la cocaína intervenida vendida al por menor alcanzaría un precio medio de 81.598,76 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el propio acusado que ha reconocido, que traía las bolas en su estómago, lo que ha sido corroborado por los testigos, que han depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

Luis Angel ha negado tener conocimiento pleno del contenido de las bolas que portaba, exponiendo ante el Tribunal que se imaginaba que debía ser hachís, pero esto queda desmentido por el hecho de ser una cantidad inferior al kilogramo, que de ser hachís no justificaría, con un pensamiento lógico, el hecho de llevarla en el interior de su cuerpo, o el costo del viaje a Senegal, que según el acusado fue sufragado por "un amigo" del que se desconoce cualquier dato o circunstancia. De donde se deduce de forma lógica, que realmente era conocedor de la carga que portaba, sustancia estupefaciente, destinada al consumo de terceros, con ánimo de lucro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga y que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 974,6 gramos, y una pureza del 68,8 por ciento, y que se ocultaba en el organismo de Luis Angel . Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Luis Angel , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida.

La defensa ha esgrimido que el imputado desconocía que transportara cocaína, como se ha dicho era conocedor de que transportaba una sustancia ilegal, en cuanto al contendido concreto, resulta inocuo a los efectos de la penalidad, pues por dolo directo o por el mecanismo del dolo eventual, Luis Angel conocía y asumía los actos que realizaba, sin que se pueda alegar la impunidad en los casos de "ignorancia deliberada". La STS de 29.04.08 , refiriéndose a esta circunstancia decía que: "esta Sala ya ha declarado con reiteración la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga. En este sentido, hemos declarado (entre otras en STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" no hace más que seguir la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada , sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar".

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de. En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia eximente del estado de necesidad, salvo la alegación de carácter genérico a la existencia de tener que hacer frente a necesidades familiares, nada se ha probado ni justificado sobre las circunstancias vitales del imputado. No consta, ni indiciariamente acreditado, circunstancia alguna de la que se pueda inferir una situación real, grave e inminente que pudiera conducir al imputado a la comisión de un delito de la gravedad de que es objeto de enjuiciamiento. Así pues, no concurre ninguno de los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la admisión de esta circunstancia, así se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 2.10.02, al señalar que "Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado, para pagar la operación de su hijo, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito. El caso es que la sentencia recurrida no sólo no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación por medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación".

QUINTO.- La defensa, también ha alegado la existencia del "error vencible".

Como reza la STS de 9.03.07 "por lo que se refiere al error no basta su mera alegación, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca. Jurisprudencialmente, después de marcarse la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, se destaca la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación (Cfr. SSTS de 13-1-89, 13-6-90, 22-1-91, 25-5-92, 7-9-2006, núm. 860/2006 y 985/97, de 7 de julio ), durante el desarrollo del juicio salvo la alegación de la defensa no se ha producido ninguna prueba sobre este extremo, lo que impide al Tribunal tener elemento alguno con el que poder analizar la concurrencia en el autor del error alegado, y ello determina el rechazo del recurso.

SEXTO.- Se ha de imponer a Luis Angel la pena de seis años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que transportaba y el beneficio económico que podría obtener. En cuanto a la multa será de 81.598,76 euros, que no supera el triple del valor de la sustancia intervenida. Esta pena no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.3 CP .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de SEIS AÑOS de prisión y MULTA de 81.598,76 EUROS, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo pasado en prisión preventiva.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.