Sentencia Penal Nº 438/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 6/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO nº 6-2008 (Procedimiento Ordinario)

Sumario nº 10/2007

Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid.

SENTENCIA

nº 438 / 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 9 de mayo de 2008.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Ordinario 6/2008 (Sumario nº 10/2007) procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Beatriz Sánchez Álvarez;

El acusado don Jose Antonio, de nacionalidad argentina, nacido en Entre Ríos (Argentina) el día 2 de octubre de 1921, hijo de Justino y de Celina, con domicilio en Buenos Aires (Argentina), calle DIRECCION000 nº NUM000, con pasaporte de la República Argentina nº NUM001, defendido por el Abogado don Rafael Cavero Gonzalez y con la representación procesal del Procurador don Leonardo Ruiz Benito

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369,6 del Código Penal , del que consideró autor responsable al procesado don Jose Antonio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de once años prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250.000 euros y pago de las costas del juicio, así como el comiso del dinero y de la droga aprehendida a los que se le dará el destino legal previsto en el artículo 374,1. 1º del Código Penal .

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando la libre absolución del acusado.

Tercero.- El último lugar se concedió la palabra al acusado don Jose Antonio.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por tráfico de drogas.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

El acusado reconoce que era el portador de las dos maletas que previamente había facturado en Sao Paulo y reconoce que cuando fueron abiertas las maletas se encontró la sustancia estupefaciente posteriormente analizada.

Confirman dichos extremos los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron las dos maletas y que participaron en su apertura en presencia de don Jose Antonio.

Consideramos que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y que se encontraba en posesión de don Jose Antonio, estaba predestinada al tráfico ilícito, ya que es imposible que dicha persona pudiera dar un destino lícito a dicha sustancia estupefaciente de comercio ilegal.

Valoramos que queda plenamente acreditado, por vía de inferencias, el elemento subjetivo del tipo, el conocimiento del acusado que era portador de la sustancia estupefaciente y que la misma estaba destinada al tráfico ilícito, y así se deduce del hecho de que en el acusado es la única persona que tenía capacidad de control y de disposición de la sustancia estupefaciente que portaba y que es irracional la hipótesis que otras terceras personas pudieran haber puesto a disposición del acusado, con desconocimiento del mismo, semejante cantidad de sustancia estupefaciente que, como ya hemos, tiene valor de más de 212.000 euros.

La identificación de la sustancia intervenida como cocaína queda plenamente acreditada con el resultado del análisis realizado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento.

4.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

5.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1.nº 6ª del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 .

Segundo. 1.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Jose Antonio, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.- No puede admitirse la tesis de la defensa de que el acusado desconocía el contenido de las maletas y de la sustancia que portaba escondida en las mismas.

Si bien es cierto que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impediría su apreciación (artículo 14 del Código Penal ), dicho error tiene que estar mínimamente demostrado y tener una cierta consistencia lógica:

a)Consideramos que la versión que da el acusado es contradictoria con sus propias manifestaciones y que, además, no guarda coherencia con los datos fácticos que entendemos que están objetivados tal como continuación razonamos.

b)En el acto del juicio oral don Jose Antonio manifestó que «venía de Brasil, vive en Brasil desde hace mucho tiempo ya que tiene dos hijos en Brasil, aunque nacional argentino... Estaba con ellos en Brasil, donde lleva más de veintitantos años... Vino a España para ir a Barcelona porque anteriormente, en el año 2006, su hijo que es ingeniero de petróleo le había traído porque le habían dicho que en Barcelona podían tratarle su problema de próstata... Le dieron medicamentos y tenía que retornar a los 5 o 6 meses para ver los efectos de la medicación, y como su hijo estaba en Venezuela, no sabía cómo volver para España y una persona que le llaman "El Turco" que trabaja en el "Shopping", en Sao Paulo, le dijo que ellos le comprarían el pasaje y allí le esperaría una persona que le llevaría a la Clínica de Barcelona... El hijo del Gerente era amigo de "El Turco" y ellos sabían que tenía que volver a Barcelona para comprobar el estado tras el tratamiento con medicamentos, pero como no estaba su hijo no sabía cómo volver a Barcelona y ellos le dijeron que le ayudarían... Le dijeron que le pagarían el pasaje... En el aeropuerto llevaba dos maletas donde llevaba su ropa... Aunque el declarante tenía maletas estos individuos le dijeron que utilizara las maletas que le daban ellos y que pusiera allí su ropa... No pensó que podían estar engañandole ya que solamente le preocupaba acudir a Barcelona... No sospechó que le iban a meter el contrabando en la valija... Le llevaron al aeropuerto y esperaron a que subiera al avión... Llevaba 1.000 euros ya que si le hacían una biopsia y resultaba normal tenía que ir al hospital de San Pietro en Italia, para retirarla,... El dinero era propio, ellos no le dieron dinero alguno... No sospechaba que llevaba droga, no precisa hacer estas cosas ya que tiene dos pensiones de jubilación... Le dijeron que le iban ayudar y él les creyó... Vino a Barcelona".

c)Esta versión dada por el acusado en el acto del juicio oral no es coincidente con la versión que el acusado dio en el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid cuando declaró en calidad de detenido.

En esa primera comparecencia judicial manifestó que "es argentino y vive en Buenos Aires y tiene un hijo brasileño que es ingeniero, con quien pasa con él un tiempo... En España no conoce a nadie... Traía dos maletas... Le iba a esperar un hombre que no conocía... Él iba a Barcelona porque tiene problemas de próstata... Se ofreció el hijo del Gerente del supermercado de Sao Paulo a ayudarle y le pagó el pasaje... También las maletas se las dio el hijo del Gerente, también le dio 500 euros... En el aeropuerto le esperaría otro hombre. Su hijo no sabe que venía a España, él está en Venezuela, es ingeniero de petróleo... Le iban a hacer una biopsia... El que se ofreció a ayudarle le iba a hacer todo. Habría otro señor esperándole en el en el aeropuerto".

d)Entendemos que en ningún momento el acusado justifica -lo que era perfectamente factible-, su viaje a Madrid, ya que si es verdad que previamente había acudido a alguna clínica de Barcelona al objeto de tratar sus padecimientos de próstata - consideramos que en Brasil seguro que puede ser tratado tal problema con menos inconvenientes y menos gastos que con tan largo viaje- perfectamente se hubiera podido acreditar este extremo, bien por el propio acusado, bien por su hijo ingeniero, bien por su Abogado, en tanto es perfectamente localizable una clínica de Barcelona y reclamar sus antecedentes clínicos.

e)No consta en el pasaporte unido a las actuaciones ningún sello de entrada en nuestro país en el año 2006, a diferencia de que sí que existen sellos de entrada en Ámsterdam correspondientes al año 2006.

f)Resulta significativo que en el informe emitido por el Centro Penitenciario de Dueñas el 26 de septiembre 2007 se hace referencia a las diversas patologías que refirió don Jose Antonio cuando ingresó en el Centro Penitenciario y ninguna de ellas hace referencia a padecimientos de próstata.

g)Es igualmente significativo que al funcionario de la Guardia Civil en el aeropuerto el acusado le refirió que venía a España a un tratamiento o a operarse de la vista, no de la próstata.

h)Y resulta del todo concluyente que no consta ningún tipo de documentación que acredite que el acusado tuviera intención de realizar ningún viaje a Barcelona, sino todo lo contrario, ya que conforme al plan de viaje que portaba el acusado, tenía vuelo de Sao Paulo el día 14 de mayo de 2007 llegando Madrid el día 15 y, sin solución de continuidad, es decir, sin tener previsto o programado ningún viaje a Barcelona, existía en el plan el vuelo, para el día 19 de mayo, un nuevo viaje desde Madrid - Barajas a Roma, resultando totalmente incoherente su manifestación de que el tratamiento debía ser realizado en Barcelona, sin existir ninguna previsión de viaje a Barcelona.

Igualmente resulta absolutamente incoherente la posible realización de una biopsia tal como refiere de forma imprecisa el acusado en un escaso plazo de tres días, para ir o no a la supuesta clínica San Pietro de Roma, también referida por el acusado, quizá de forma incoherente, para justificar su viaje a Roma.

3.- Por tales motivos consideramos que el posible error invocado, o desconocimiento de que transportaban sustancia estupefaciente, no está mínimamente acreditado en tanto la justificación que realiza el acusado de su viaje justificativo de su versión no guarda lógica y coherencia temporal ni médica alguna.

Es significativo también que si el acusado manifiesta haber sufrido un engaño por parte de dos individuos que ha identificado de forma muy somera como "El Turco" del "Shopping" y el hijo del Gerente, no haya aportado mejor identificación, bien personalmente, bien con la lógica ayuda que hubiera podido tener de su hijo que, según el propio acusado manifiesta, es ingeniero de petróleo y por lo tanto con capacidad económica y cultural para facilitar la tesis defensiva de su padre.

En conclusión, sin estar mínimamente acreditada la ignorancia o error invocados por el acusado, concluimos que el acusado realizó el viaje con la única y exclusiva finalidad de transportar sustancia estupefaciente, ya que su justificación para tratamientos médicos es ilógica e incoherente, por lo que debe de rechazarse esta versión autoexculpatoria como increíble y por ello consideramos que esta plenamente acreditada su consciencia y voluntad de traficar con sustancia estupefaciente.

Tercero. En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De hecho no se han planteado por las partes.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

A la vista de la incoherente versión que respecto del dinero da el acusado, consideramos que los 1000 euros intervenidos al acusado en el momento de la detención era producto del delito o medio para su realización por lo que debe ser objeto de comiso tal como reclama el Ministerio Fiscal.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Jose Antonio, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 112.734,26 Euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso del dinero aprehendido.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-