Sentencia Penal Nº 438/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 14/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-51-1-2009-0001482

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000014/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000344/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 438/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante, a Cinco de junio de 2009.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000344/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Maximo , vecino de ALICANTE, nacido en EL ORO PASAJE (ECUADOR), el 06/11/65, hijo de FRANCISCO y de ANTONIA y Andrea , con D.N.I. NUM000 , vecina de ALICANTE, nacida en TOBARRA (ALBACETE), el 23/05/62, hijo de SALVADOR y de JOSEFA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. BEGOÑA SANTANA OLIVER y BEGOÑA SANTANA OLIVER, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ALEJANDRO BAOS TORREGROSA; en libertad, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª El Iltmo. Sr. Fiscal D. JUAN CARLOS CARRANZA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4/6/09 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000344/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 inciso primero (grave daño para la salud) y 374.1 del Código Penal, siendo autores de dicho delito ambos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de TRES AÑOS de Prisión con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa del tanto de la sustancia intervenida a tenor del otrosí con responsabilidad personal en caso de impago de un día de prisión por impago del total o fracción y pago de costas por mitad.

TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 (grave daño a la salud) al concurrir todos los requisitos necesarios para su configuración.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica se traduce en cualquier conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, incluida la mera posesión con este última finalidad.

Y por último se precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia , su ilicitud, y el animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquellas.

En el presente caso hay que distinguir entre los 2 "pases" observados por los agentes. Respecto de Maximo mal puede decirse que no haya realizado uno de los comportamientos incriminados en el precepto penal acusado por cuanto esta fuera de toda duda por lo declarado por los agentes de policía comparecientes en el plenario que el mismo fue sorprendido cuando entregó a Andrea una cajita que inmediatamente intervenida contenía dos envoltorios con cocaína con un peso de 3 ,376 gr y pureza del 22,6%. Señalando en el plenario el agente con credencial nº NUM001 que la cajita que le entregó el acusado era la misma que se le intervino a Andrea, de manera que incurrió en el citado delito pues, como es sabido , la jurisprudencia es constante y uniforme en el sentido de que el concepto de tráfico no debe ser entendido en un sentido mercantil, sino vulgar, de manera que se incluye en él cualquier acto, aunque sea aislado de transmisión del producto, como el aquí acreditado, o incluso el mero propósito de hacerlo en los casos como el transporte o la tenencia que no implican aún tal transmisión de la posesión, sin que sea necesario una estricta comercialización con las notas de habitualidad o masificación de las ventas, sino que el tipo penal se satisface , conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, con cualquier acto, aislado o no, siempre que el mismo contribuye de algún modo a la difusión de la droga tóxica o estupefaciente, con indiferencia de que el mismo sea o no retribuido mediante precio. En el presente caso se trata de una cesión de una cantidad pequeña de cocaína, sin que conste contraprestación, realizada por el acusado, que no consta ni se alega que tenga ninguna relación con Andrea (manifiestan conocerse únicamente de vista).

Igualmente es pacifica la doctrina jurisprudencial que establece que el delito de trafico de drogas es de peligro abstracto o consumación anticipada, por lo que no admite , por regla general, salvo rarísima excepción - que no es del caso - formas imperfectas de ejecución, bastando con la posesión de la droga con propósito de transmisión a terceros para que el delito queda consumado.

Obrando en el casos enjuiciado el pertinente análisis pericial farmacológico a los F.45, 47 y 49.

En cambio no constituye conducta típica la cesión observada entre las 2 mujeres pues en este caso son hermanas y ambas han declarado en el plenario que la sustancia era de las dos para consumo compartido, lo que es posible y no ha quedado desvirtuado por prueba en contrario.

Como se dice en las Sentencias 1102/2003, de 23 de julio y 302/2003, de 27 de febrero , si bien en principio la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran determinadas circunstancias que analizaremos.

Por otra parte la STS 1429/2005, de 12 de diciembre, llama la atención sobre "la "cautela" con la que haya que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso , los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala (ver la STS de 31 de marzo de 1998, por ejemplo) y que pueden agruparse así.

a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud (STS de 27 de enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar , con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro, como sucede en este caso.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permite considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (S.T.S. de 3 de marzo de 1995 ).

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales , a propósito del enunciado en primer lugar (ST.S. de 31 de marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de febrero de 1999 ).".

Circunstancias que , a tenor de lo declarado por la acusada y su hermana, concurrieron respecto de la dosis intervenida a Andrea .

SEGUNDO.- Del referido delito, como ha quedado anteriormente expuesto, es responsable en concepto de autor el acusado (art. 28 C.P ) por su participación, voluntaria , material y directa en los hechos que lo integran. Procede por el contrario la absolución de la acusada por los motivos expuestos.

En orden a la individualización de la pena, se le impone la pena mínima, atendiendo la escasa cuantía de la droga, conforme solicita el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Con arreglo al art. 123 del C. P, las costas procésales se imponen por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito, declarándose de oficio las correspondientes a la acusada absuelta.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2 , 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Maximo , como autor de un delito Contra la Salud Publica (grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años de prisión y multa de 15 ?, con responsabilidad personal en caso de impago de un día, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, así como al pago de la mitad de las costas, acordándose el comiso y destrucción de las sustancias tóxicas intervenidas y el comiso de los 15? que le fueron intervenidos.

Absolviendo del citado delito a Andrea, con declaración de la mitad de las costas de oficio y devolución de la suma de 20 ? que le fue intervenida.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo , a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia , de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.