Sentencia Penal Nº 438/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 76/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2272/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MATARO

ACUSADOS: Juan Carlos y Aquilino

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 438/2010

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª JOSEP NIUBO I CLAVERIA

Barcelona, a diecisiete de mayo del dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,

Procedimiento Abreviado nº 76/2009, correspondiente a las Diligencias Previas nº 2272/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de

Mataro, seguida por un delito contra la salud pública, un delito continuado de hurto de uso de vehículo a motor, un delito de robo

de uso de vehículo a motor y un delito de falsedad en documento oficial, contra los acusados Juan Carlos , con

DNI nº NUM000 , nacido en Terrassa el día 8 de abril del año 1949, hijo de José y de Filomena, domiciliado en Matadepera

(Terrassa), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Gracia Soler y

García y defendido por la Letrada Dña. Mireia Balaguer Bataller, y contra Aquilino , con DNI nº NUM001 ,

nacido Beni Chiker- Nador (Marruecos) el día 3 de octubre del año 1960, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en

libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jordi Ribo Cladellas y defendido por el Letrado D. Juan

Bernal Munteys, en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Susana Martín

Meléndez. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 12 de mayo del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas de los arts. 368, 369.6 y 370.3 del Código Penal , un delito continuado de hurto de uso de vehículo a motor de los arts. 244.1 y 3, 234 y 74 del mismo cuerpo legal, un delito de robo de uso de vehículos a motor de los arts. 244. 1, 2, y 3, 237, 238.2 y 240 del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 392 y 391.1 del mismo cuerpo legal, estimando responsables del mismo en concepto de autor a los acusados Juan Carlos y Aquilino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas siguientes: a) por el delito contra la salud pública la pena a cada uno de ellos de seis años y medio de prisión, multa de catorce millones novecientos mil catorce euros y otra multa de veinte millones de euros y en relación a Juan Carlos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) por el delito continuado de hurto de uso de vehículo a motor quince meses de prisión y respecto de Juan Carlos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; c) respecto del delito de robo de uso de vehículo a motor la pena de quince meses de prisión y respecto de Juan Carlos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y d) respecto del delito continuado de falsedad en documento oficial la pena de dos años de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas y respecto de Juan Carlos la pena accesoria de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, la defensa de Aquilino solicitó que se aplicaran dos atenuantes analógicas del art. 21.6 del Código Penal , una de dilaciones indebidas y la otra de colaboración con la justicia.

Hechos

Se declara probado que el día 8 de octubre del año 2004 Juan Carlos y Aquilino tenían, en una granja situada en Viladecavalls propiedad de Juan Carlos , un total de noventa y tres fardos de hachís con un peso total dos mil cuatrocientos cuarenta kilogramos: ochenta y nueve fardos se encontraban en el interior de un furgón y cuatro fardos se encontraban dentro de una furgoneta Citroen Jumper con número de bastidor VF7ZAAMFA17470024, propiedad de la entidad Comercial Citroen SA y cuyo valor superaba los cuatrocientos euros, portando una matrícula ....-GFZ que no correspondía a dicho vehículo, sino a otro de las mismas características con otro número de bastidor. Dicha furgoneta, que no estaba matriculada, había sido sustraída en fecha 27 de septiembre del año 2004 (por personas no identificadas) de los locales del concesionario de Citroen situado en la carretera del Prat nº 1 de Sant Boi de Llobregat.

Cuando los agentes de la autoridad procedieron a detener a Juan Carlos , este conducía un vehículo Mitsubishi modelo Montero matrícula YO-....-MY , que había sido previamente sustraído (por personas no identificadas) en fecha 24 de septiembre del año 2004 y en la localidad de Fuente Alamo (Murcia) a su propietario Isaac , siendo su valor superior a los cuatrocientos euros. Dicho vehículo tenía signos externos evidentes de forzamiento, como la ausencia de cerradura en la puerta del conductor.

No han sido valorados, durante la instrucción de la causa, los posibles desperfectos causados en los dos vehículos mencionados, ni los posibles daños y perjuicios causados a sus titulares legítimos.

Previamente, en la madrugada del día 6 de octubre del año 2004 unos Policías Municipales de la localidad de Premià de Mar localizaron en la zona del puerto un turismo Mercedes con número de bastidor NUM002 , propiedad de Jose Luis , portando una matrícula ....-TVX que no correspondía a dicho vehículo. Dicho turismo había sido sustraído (por personas desconocidas) en fecha 4 de abril del año 2004 y en la localidad de Gavà y la matrícula que realmente le correspondía llevar era la nº GG... .

Los agentes de la autoridad localizaron, en las proximidades de dicho vehículo, veinte fardos de hachís, con un peso total de quinientos cuarenta y dos kilogramos y ochocientos gramos.

El precio en el mercado ilícito de los dos mil cuatrocientos cuarenta kilogramos intervenidos en la granja de Viladecavalls ascendía a la suma de tres millones cuatrocientos once mil ciento veinte euros. Los quinientos cuarenta y dos kilogramos y ochocientos gramos de hachís localizados en la zona del puerto de Premià de Mar hubieran tenido en el mercado ilícito un precio aproximado de setecientos cincuenta y nueve mil euros.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- No ha sido objeto de discusión o controversia entre las partes (Ministerio Fiscal y defensas de los acusados) el hallazgo en la granja de Viladecavalls de los noventa y tres fardos de hachís, ni la localización de dichos fardos en el interior de un camión o furgón y de una furgoneta. Tampoco ha sido objeto de debate la cantidad de hachís localizado en la zona del puerto de Premià de Mar.

Tampoco ha sido discutida la sustracción de los tres vehículos que se han identificado en el relato de hechos probados, ni que dos de ellos tenían instaladas unas placas de matrícula que correspondían, en realidad, a otros vehículos distintos.

En realidad, la discusión se centra en la relación que tienen los dos acusados con el hachís intervenido por los agentes de la autoridad y con los vehículos anteriormente mencionados.

Don. Juan Carlos manifiesta haber dado permiso a un tal " Birras ", que en ningún caso es el otro coimputado en la causa, para que dejara en el interior de la granja de su propiedad la furgoneta Citroen Jumper (robada y con las placas de matrícula alteradas) en la que se localizaron varios fardos con hachís y niega haber tenido conocimiento de que en el interior de un camión de su propiedad se encontraran ochenta y nueve fardos con hachís. Finalmente, manifiesta haber cogido el vehículo Mitsubishi a instancias del tal " Birras ", reconociendo que ambos salieron de la granja en un corto espacio de tiempo y que se dirigían a la localidad de Terrassa y también niega haber tenido conocimiento de la sustracción de dicho vehículo, pese a que ha quedado acreditado, a través de la prueba testifical del Agente de los Mossos d'Esquadra con carné profesional número NUM003 , que inspeccionó dicho turismo, que el mismo tenía signos evidentes de forzamiento, como por ejemplo la ausencia de cerradura en la puerta delantera izquierda.

La versión de los hechos expuesta por Juan Carlos no puede ser aceptada por este Tribunal, toda vez que es inverosímil que un importante traficante de hachís, que es capaz de acumular casi dos mil quinientos kilogramos de dicha sustancia, para lo cual es de dominio público que es necesaria una cierta organización e infraestructura, pueda tomar la decisión de depositar dicha cantidad de hachís en un lugar al que puede acceder una pluralidad de personas sin adoptar ninguna medida de vigilancia o control sobre la sustancia depositada, dejándola en disposición de que pueda apoderarse de ella el propio Don. Juan Carlos o cualquier otra persona de los que tenían acceso al interior de la granja. En consecuencia, necesariamente tenemos que concluir que Juan Carlos era plenamente consciente de que en el interior de su granja se encontraban guardados casi dos mil quinientos kilogramos de hachís.

Asimismo, parece claro que era conocedor de la previa sustracción del turismo Mitsubishi que conducía en el momento de ser detenido por los agentes de la autoridad, toda vez que, como ya hemos dicho anteriormente, dicho vehículo tenía signos evidentes de forzamiento.

Por lo que se refiere a Aquilino , también niega haber tenido ninguna participación en los hechos objeto del presente enjuiciamiento, manifestando que en las fechas referidas (días 6 y 8 de octubre del año 2004) no se encontraba en España, sino en Marruecos.

Sin embargo, hay algunas razones de peso para considerar que dicha persona actuaba conjuntamente con Juan Carlos . En primer lugar, debe señalarse cómo Juan Carlos involucra en los hechos a un tal " Birras " pero manifiesta que dicha persona no se corresponde con la identidad de Aquilino ; sin embargo, hay que destacar que fue el propio Juan Carlos el que aportó a los agentes de los Mossos d'Esquadra los datos suficientes para poder localizar a dicho coimputado. Efectivamente, fue Don. Juan Carlos el que manifestó que el tal " Birras " tenía una carnicería detrás del Mercado de la Boquería de Barcelona, habiéndose constatado posteriormente cómo Aquilino era propietario de una carnicería y de un supermercado, ambos situados en las proximidades del citado mercado.

Por otra parte, Don. Juan Carlos siempre ha manifestado que antes de ser detenido por los agentes de la autoridad había salido de la granja junto con " Birras " (cada uno en un vehículo), dándose la circunstancia de que los Mossos d'Esquadra que estaban vigilando la granja pudieron observar cómo, momentos antes de que abandonara el lugar Don. Juan Carlos , salió de la misma granja un turismo de la marca Mercedes con número de matrícula ....-DFC , precisamente propiedad Don. Aquilino . Además, el agente de los Mossos d'Esquadra con carné profesional número NUM004 , que fue uno de los que hizo funciones de vigilancia en la granja mencionada, manifestó sin ningún género de dudas haber visto que el conductor de dicho Mercedes era Don. Aquilino .

De todo lo expuesto se desprende claramente que Aquilino estuvo el día 8 de octubre en el interior de la granja regentada por Don. Juan Carlos , sin que podamos tener ninguna duda al respecto. Ambos acusados se han limitado a negar que Aquilino acudiera a la granja mencionada, razón por la que tampoco han podido dar una explicación coherente a su presencia en dicho lugar. En este sentido, es necesario destacar que los acusados reconocen haber tenido relaciones comerciales hace varios años, pero reiteran que desde hace tiempo no han tenido ningún contacto personal o comercial. Pese a ello, llama la atención que en la agenda del teléfono móvil Don. Juan Carlos se encontrara el número de teléfono 639.470.188 correspondiente Don. Aquilino (como así consta en el informe obrante a los folios 319 y siguientes de las actuaciones que se llevaron a cabo para obtener el número de teléfono móvil utilizado por Aquilino ), debiendo destacarse que en la agenda Don. Juan Carlos dicho número de teléfono aparece precisamente con el nombre de " Birras ".

En ausencia de otras versiones alternativas, ante la evidencia de que en el interior de la granja se encontraban depositados casi dos mil quinientos kilogramos de hachís, nos parece razonable concluir que la presencia del Sr. Aquilino en dicho lugar, el día 8 de octubre del año 2004, sólo podía deberse al hecho de que tanto Don. Juan Carlos como el Sr. Aquilino estaban colaborando en la actividad de distribuir a terceras personas el alijo de hachís intervenido en dicho lugar por los Mossos d'Esquadra. Por otra parte, el precio en el mercado ilícito de la sustancia incautada ha quedado acreditado a través de la testifical de uno de los Mossos d'Esquadra que ratificó el contenido de la valoración obrante al folio 26 de las actuaciones

Por las mismas razones ya expuestas, nos parece razonable pensar que los acusados utilizaron los dos vehículos mencionados (la furgoneta Citroen Jumper y el Mitsubishi) para la realización de sus actividades ilícitas y, desde luego, conocían que habían sido previamente sustraídos a sus legítimos propietarios, así como la circunstancia de la alteración de la placa de matrícula de la furgoneta Jumper.

Ambos vehículos tenían un valor superior a los cuatrocientos euros. La furgoneta Jumper todavía no había sido matriculada cuando fue sustraída del concesionario en que se encontraba depositada, por lo que necesariamente tenía que tener un valor que superaba los cuatrocientos euros y vehículo Mitsubishi, a la vista del presupuesto de reparación aportado a las actuaciones, que supera los doce mil euros, es patente que también tenía que superar la cantidad de cuatrocientos euros anteriormente mencionada.

Mayores problemas plantea la relación entre dichos acusados y los fardos de hachís intervenidos en la zona del puerto de Premià de Mar. El Ministerio Fiscal sostiene que habitualmente los alijos de hachís que se desembarcan en las costas del mediterráneos español contienen tres mil kilogramos de dicha sustancia y ciertamente si sumamos las cantidades intervenidas en Premià de Mar y en la granja de Viladecavalls se obtiene una suma muy parecida a los tres mil kilogramos de hachís. Por otra parte, alega que los Mossos d'Esquadra han manifestado la semejanza de los fardos ocupados en uno y otro lugar y finalmente, hace mención al hecho de que un Mosso d'Esquadra manifieste haber visto circulando por Premià de Mar el turismo Mitsubishi mat. YO-....-MY la misma noche que se produjo la ocupación de los quinientos kilogramos de hachís localizados en la zona del puerto de dicha localidad.

Tenemos que analizar, por tanto, si la concurrencia de las tres circunstancias mencionadas, es razón suficiente para concluir que el hachís localizado en la zona del puerto de Premià de Mar era parte del alijo que se intervino en la granja de Viladecavalls y lo cierto es que, aun aceptando que el argumento utilizado por el Ministerio Fiscal es muy sugerente, nos parece que dichas circunstancias, por si solas, no pueden llevarnos a la conclusión afirmada por la acusación pública.

En realidad nos encontramos ante un supuesto claro de prueba indiciaria, que, como es sabido, para que pueda ser admitida es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes, debiendo recordarse que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

En el presente caso, mas allá de la afirmación de un Mosso d'Esquadra manifestando que habitualmente los alijos de hachís que se desembarcan en las costas españolas son de tres mil kilogramos, no existe una prueba fehaciente al respecto. De hecho, para quien esté al tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el subtipo agravado previsto en el art. 370.3 del Código Penal , no parece descabellado que decida adquirir o distribuir una cantidad un poco inferior a los dos mil quinientos kilogramos con la intención de que no pueda operar, en ningún caso, dicho subtipo agravado.

Por otra parte, el hecho que de que los fardos y paquetes intervenidos sean semejantes tampoco parece un argumento concluyente, sin que en ningún momento se haya dicho que la forma de los mismos tuviera alguna especialidad que permitiera identificarlos o distinguirlos respecto de fardos o paquetes obtenidos en otros alijos de hachís.

Es verdad que no parece una pura coincidencia que el vehículo que conducía Don. Juan Carlos en el momento de ser detenido fuera observado por las proximidades de Premià de Mar la misma noche en que se localizaron en la zona del puerto de dicha localidad los quinientos kilogramos de hachís, pero este único indicio no nos parece suficiente para poder llegar a la conclusión pretendida por el Ministerio Fiscal. Por las mismas razones, tampoco cabe relacionar a los acusados con el Mercedes con número de bastidor NUM002 , propiedad de Jose Luis .

SEGUNDO. Calificación del delito.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y 369.6 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego el hachís lo es por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero de 1966, en Instrumento publicado en B.O.E. de 23 de abril del 1966); enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero del 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (ya en Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

En el apartado 6º del art. 369 CP, según texto reformado por LO 15/03, de 25 de noviembre , se establece que se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el art. 368 CP si la cantidad fuera de notoria importancia, lo que se ha venido a situar por la jurisprudencia en la cantidad de 2.5 kilogramos (Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 ) y en el apartado 3º del art. 370 CP se establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 CP cuando las conductas descritas en el art. 368 CP fuesen de extrema gravedad, considerando de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 CP excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP .

El Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 28 de diciembre del año 2009 , se atiene al contenido del acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de noviembre del año 2008 ha entendido que "La aplicación de la agravación del artículo 370 .3 Código Penal , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia" y la aplicación de dicha doctrina al presente caso impide apreciar la concurrencia del subtipo agravado de extrema gravedad, toda vez que la cantidad de hachís intervenida en la granja no llega a superar los dos mil quinientos kilogramos.

Consumación delictiva. Dicho delito ha de ser considerado en grado de consumación. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, que no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Como establece la reciente STS de 10 de junio de 2008 , la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles.

Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito continuado de hurto de uso de vehículo a motor, toda vez que hemos considerado probado que los acusados para la realización de sus actividades ilícitas, utilizaron sendos vehículos (la furgoneta Jumper y el Mitsubishi) a sabiendas de que habían sido previamente sustraídos y, en todo caso, teniendo conocimiento cabal de que carecían de la debida autorización de sus legítimos propietarios.

Finalmente, como se recoge en la STS de 14-04-2000, la Sala 2ª del Alto Tribunal, en la Junta General celebrada el día 27 de marzo de 1998, tomó el acuerdo de que con relación a las placas de matrícula de vehículos, la sustitución de la verdadera por la de otro vehículo es conducta subsumible en el artículo 390.1.1º) del Código Penal por ser la matrícula con el vehículo un documento conjunto. En igual precepto debe subsumirse la parcial modificación de la matrícula auténtica. Y el artículo 390.1.2º ) debe aplicarse en los casos de íntegra elaboración o falsificación de la matrícula, todas ellas como modalidades de falsificación cometidas por particular en documento oficial. En la misma sentencia se recuerda que este criterio ya se había mantenido en sentencias de esa Sala anteriores a dicho acuerdo como son exponentes la de 9 de diciembre de 1997 o la de 31-1-97 , recordando que "la matrícula reúne los elementos que caracterizan a los documentos, toda vez que a través de su forma externa inconfundible corporeiza una declaración de la autoridad correspondiente respecto del vehículo al cual se encuentra adherida, que es idónea tanto para probar quién es su propietario como la autorización para circular que concede dicha autoridad. En este sentido las matrículas quedan comprendidas en el art. 26 CP . y su falsificación no ha sido, por lo tanto, despenalizada". Igualmente, en la STS de 27 de marzo de 1998 se recoge el acuerdo tomado en la Junta General citado y se dice que "la matrícula de un vehículo queda comprendida en el artículo 26 del Código Penal , pues este precepto amplía considerablemente el concepto de documento, al reputar como tal todo material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Por tanto, debe considerarse como documento la matrícula que identifica los vehículos automóviles, pues expresan con números o letras determinadas por la Administración, unos caracteres específicos para cada automóvil, toda vez que además dichas placas poseen ciertos signos en el lateral de las mismas que les distinguen respecto de otras de su misma clase. Por tanto, partiendo de tal conceptuación documental oficial de las placas de matrícula, la colocación en un vehículo, aunque sea superponiéndola, de una matrícula diferente de la auténtica, constituye una alteración del contenido de la misma, e integra el tipo del numero 1º del artículo 390.1º del Código Penal , sancionado en el artículo 392del mismo Cuerpo Legal".

TERCERO. Personas criminalmente responsables.- De los citados delitos son responsables en concepto de autor los acusados Juan Carlos y Aquilino por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

Por el contrario, por las razones ya expuestas, no cabe atribuir a los acusados el delito de robo de uso de vehículo a motor que les imputa el Ministerio Fiscal, ni la continuidad delictiva en el delito de falsedad en documento oficial.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- La defensa de Juan Carlos solicitó que se apreciara la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal , adhiriéndose a la misma la defensa de Aquilino al efectuar el informe final.

En tal sentido, es cierto que la Sala II del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Semejante derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc. Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras). Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en "plazo razonable", es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

En esta ocasión, los hechos delictivos de referencia ocurren en el mes de octubre del año 2004, habiéndose celebrado el juicio cinco años y medio mas tarde, para un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen esa duración. Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que se aprecian además paralizaciones del procedimiento que duran lapsos de tiempo considerables, como es el caso del tiempo transcurrido entre el 14 de abril del año 2005 y el 26 de septiembre del año 2006 (casi un año y medio) en el que no se acordó ni practicó una sola diligencia por parte del Juzgado de Instrucción. Todo ello es razón suficiente, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, y tanto desde la perspectiva del criterio constitucional de las "dilaciones indebidas" como del de "el plazo razonable", para la aplicación de la atenuante analógica solicitada, si bien sin que la misma ostente la excepcional entidad exigida para su apreciación como muy cualificada.

La defensa de Juan Carlos también solicitó que se apreciara la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.6 del Código Penal , al haber prestado su consentimiento para que los agentes de la autoridad procedieran a registrar la granja de su propiedad en la que se intervinieron casi dos mil quinientos kilogramos de hachís.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal -dicen las SSTS nº 1.168/2.006, de 29 de Noviembre, y nº 865/2.005, de 24 de Junio , entre otras muchas- ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente. Por ello, la Sala II del Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquéllas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP. b) En segundo lugar, aquéllas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la «ratio» de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de una atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Respecto de la atenuante de confesión (única a la que es asimilable la atenuante analógica de colaboración con las autoridades invocada por la defensa de Don. Juan Carlos ) hay que recordar que los requisitos integrantes de la misma son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Y por «procedimiento judicial» debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

Atendiendo a los anteriores requisitos tenemos que concluir que no puede apreciarse la concurrencia de la atenuante analógica invocada por la defensa Don. Juan Carlos . En primer lugar, el consentimiento prestado para la realización de la entrada y registro en la granja se produjo cuando Juan Carlos ya se encontraba detenido y, por tanto, ya se había iniciado el procedimiento judicial contra él. En segundo lugar, los agentes de la autoridad ya tenían información suficiente (habían detenido al acusado en el interior de un vehículo robado, el cual había sido visto circulando por la localidad de Premià Mar la misma noche que se localizaron los quinientos kilogramos de hachís en la zona del puerto de dicha localidad y el interior del mismo olía intensamente a gasolina) para haber obtenido de la autoridad judicial la correspondiente autorización para proceder a la entrada y registro de la meritada granja. Por otra parte, es patente la falta de colaboración de dicho acusado que ha estado dando información claramente contradictoria sobre la identidad de la persona que, según su versión de los hechos, dejó aparcada la furgoneta Jumper en la granja y, consiguientemente, introdujo el hachís en su establecimiento comercial.

QUINTO. Penalidad.- El delito contra la salud pública en su modalidad sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas y en cantidad de notoria importancia tiene una pena prevista por la Ley de tres años y un día a cuatro años y medio de prisión y multa de tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

Al haberse apreciado la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1 del Código Penal , debe imponerse la pena en su mitad inferior, es decir, en el tramo comprendido entre tres años y un día y tres años y nueve meses de prisión. Teniendo en cuenta la cantidad de hachís intervenido, que se acerca claramente a la cantidad que la jurisprudencia ha entendido como subsumible en el subtipo agravado de extrema gravedad, nos parece que las penas mas adecuadas y proporcionales a la gravedad de los hechos son las de tres años y medio de prisión para cada uno de los acusados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres millones cuatrocientos once mil ciento veinte euros.

El delito continuado de hurto de uso de vehículo a motor, cuando el mismo no ha sido restituido a su legítimo propietario en el plazo de cuarenta y ocho horas, se castiga conforme a las normas previstas para el delito de hurto, por tanto, la pena a imponer tiene que estar dentro de la mitad superior de la pena prevista para el delito de hurto. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 234 y 74 del Código Penal , la pena a imponer por este delito es de doce a dieciocho meses de prisión y teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas estimamos procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El delito de falsedad en documento oficial previsto en los arts. 392 y 390.1.1 del Código Penal , tiene una pena prevista de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Atendiendo a las mismas razones expuestas anteriormente, es decir, a la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, es procedente imponer a cada uno de los acusados la pena mínima seis meses de prisión y multa de seis meses, con la responsabilidad personal subsidiaria previstas en el art. 53 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la cuota diaria de la multa impuesta, estimamos adecuada la cantidad la cantidad de doce euros solicitada por el Ministerio Fiscal, toda vez que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de fecha 28 de abril del año 2009 ) ha venido entendiendo que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los seis euros e incluso doce euros, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los seis euros. En el presente caso, ambos acusados son titulares de sendos negocios que, sin duda, les producen algún tipo de beneficio por lo que la cuota de doce euros nos parece proporcional a su situación económica.

SEXTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ). En este caso, al no haberse practicado prueba alguna durante el acto del juicio para determinar el importe de los daños y perjuicios causados a los titulares de la furgoneta Citroen Jumper y del turismo Mitsubishi, es procedente deferir para ejecución de sentencia la fijación del importe de la correspondiente indemnización.

SÉPTIMO. Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago por mitad de las seis octavas partes de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, declarando de oficio las dos octavas partes restantes.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Juan Carlos y Aquilino como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de de tres años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres millones cuatrocientos once mil ciento veinte euros; por un delito continuado de hurto de uso de vehículos a motor, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por un delito de falsedad en documento oficial, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago; así como al pago de las seis octavas partes de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Carlos y a Aquilino del delito de robo de uso de vehículo a motor por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las dos octavas de las costas procesales.

Como responsabilidad civil Juan Carlos y Aquilino abonarán conjunta y solidariamente a Comercial Citroen SA y Isaac la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.