Sentencia Penal Nº 438/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 159/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 438/10

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 509/08

DIMANANTE DE LAS DP 992/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 159/10

En la Ciudad de Cádiz, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Florian , parte apelada el MINISTERIO FISCALy ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 21 de junio de 2010, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Florian como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, 6 meses de inhabilitación para el ejercicio de profesiones u oficios relacionados con la construcción y 12 meses multa a razón de seis euros diarios por u total de 2.160 euros, con 180 días de prisión sustitutoria en caso e impago o insolvencia y costas.

Florian procederá a la demolición de la vivienda objeto de la presente causa y recogida en los hechos probados de la presente resolución, demolición que se efectuará por el propio condenado a su costa."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado o, en otro caso, atenúe la pena impuesta con revocación expresa de la demolición. Alega error en la apreciación de las pruebas, en cuanto la sentencia no recoge, tal como se probó, que la vivienda no era de nueva construcción sino que se trataba de la reforma de una vivienda que ya existía en aquella parcela desde hace más de 30 años y que dicha vivienda tiene suministro de luz, agua y alcantarillado además existir servicio de recogida de basuras y el apelante no era consciente de estar cometiendo ilegalidad alguna, pues estaba reformando una vivienda que existía allí desde hacía más de 30 años. En segundo lugar y en relación con la demolición de la vivienda, alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, pues la vivienda cuenta con los servicios de agua, luz y alcantarillado, es decir que existe un verdadero núcleo de población consolidado a medias y no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada, pues con ello se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir nulas perspectivas de recuperación. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En primer lugar y respecto a la naturaleza de lo construido, como se deriva del acta de inspección urbanística, fotografía del expediente administrativo y la propia declaración del acusado en el juzgado instructor, se trata de una vivienda de nueva construcción y no de una reforma de una vivienda preexistente, de unos 140 m2 en dos plantas, en una finca de 1.000 metros. La misma goza de la condición de edificación en los términos dispuestos en el Código al ser su destino inequívoco y tener vocación de permanencia, por lo que los hechos son plenamente encuadrables en el art. 319,2 del CP .

Respecto a la infracción del art. 14 del Código Penal , la apreciación del error invocado tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada. El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. En el presente caso, no esta acreditado el error invocado, además el destino de la casa a vivienda es inequívoco, tratándose de una edificación fija y estable por lo que no existía razón alguna para creer que tuviera un régimen jurídico diferente, en consecuencia no se aprecia error de prohibición.

TERCERO.- Solicita el Apelante que se atenúe la pena impuesta, A este respecto hay que señalar que la pena está impuesta en su grado mínimo, y la cuota diaria de multa fijada asimismo en el mínimo que se viene imponiendo en los tribunales, por lo que no cabe mayor atenuación.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la demolición decretada se alega que la vivienda cuenta con los servicios de agua, luz y alcantarillado, es decir que existe un verdadero núcleo de población consolidado a medias y no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada, pues con ello se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir nulas perspectivas de recuperación.

Esta Sala, en varias sentencias, ha recordado como el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319 , sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida. Por consiguiente, y con total independencia de la naturaleza de la sanción comentada, se ha de concluir, que la imposición de la misma, queda reservada al arbitrio (no arbitrariedad), del Juzgador.

El hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma, debiéndose reseñar, llegados a este punto, que el Juzgador en modo alguno ha hecho mención alguna en su resolución sobre ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada, cuando así lo solicite el Ministerio Fiscal del Juzgado del que dimana el presente rollo de apelación.

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la "antijuridicidad material", aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de febrero del 2005 , siguiendo la tesis que podríamos denominar "material", estima que "el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos". Y añade que "esta tesis sería, a nuestro juicio, la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar".

Partiendo de cuanto hemos indicado, en congruencia con lo que ya manifestamos en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2007 la Sala considera que de las fotografías que en su momento se aportaron, así como las que obran en este propio expediente, y de los propios planos catastrales que se aportan, se concluye que no estamos ante unas construcciones aisladas ni diseminadas sino inmersa en una zona consolidada, que cuenta con servicio de alumbrado público, agua y recogida de basuras, donde el bien jurídico protegido, hemos de convenir en que apenas está en riesgo, lo que nos lleva a la conclusión de que la demolición acordada en sentencia, es desproporcionada al ilícito cometido, y entendiendo a juicio de esta Sala que la misma debe ser excepcional, acogemos el recurso en dicho aspecto.

QUINTO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de la que dimana la presente, debemos revocar parcialmente la misma y acordamos dejar sin efecto la orden de demolición que fijaba la sentencia, confirmando íntegramente todos los restantes pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.