Sentencia Penal Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 118/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 118/2011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 319/2010

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00438/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de APROPIACION INDEBIDA, contra Pedro Enrique , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado D. José Marticorena Sánchez, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, así como Dª Fátima , como acusación particular, representada por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey y asistida por el letrado D. José Eugenio Pérez Solarana, habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia de fecha 16 de Junio de 2011 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Pedro Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales actuando como administrador único de la mercantil Promociones Manzanal 2000 S.L en fecha que no consta pero anterior al 25 de octubre de 2006 concertó con Fátima la compraventa de una plaza de garaje sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , de Burgos, inmueble que constituye la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , el cual cuenta con la siguiente descripción registral " plaza de garaje numero NUM005 situada en la planta NUM005 de NUM006 . Tiene un superficie útil de unos 54,12 metros cuadrados. Linda; frente, calle de maniobra y paso vestíbulo, escalera y trastero nº NUM007 de esta planta; derecha entrando muro de cimentación del edificio; izquierda zona común y fondo, muro de cimentación del edificio ; dicha finca registral se encontraba grabada con una hipoteca a favor del Banco de Castilla S.A por importe de 35.000 euros de principal, carga que el acusado Pedro Enrique no comunicó previamente a la compradora ignorando ésta la existencia de dicho gravamen; el día 25 de octubre de 2006 Pedro Enrique en su condición administrador único de la mercantil Promociones Manzanal 2000 S.L otorgó escritura pública de compraventa de la citada plaza de garaje ante el Notario de Burgos D. Julián Martínez Pantoja bajo el nº 2847 de su protocolo a favor de Fátima , y cuando el Notario dio lectura a la escritura a las partes antes de la firma, al informar a la compradora de la presencia de la referida carga cuya existencia Fátima desconocía hasta ese momento, el acusado Pedro Enrique le dio a entender a la denunciante que no pasaba nada, que ya estaba arreglado con el banco, comprometiéndose a cancelar al préstamo hipotecario y la cancelación registral de la hipoteca con el dinero procedente de la venta de lo que el Notario dejó constancia en la propia escritura, fijándose el pecio de la venta en la cantidad de 48.080,7 euros cantidad que Fátima entregó al acusado.

Con posterioridad a la venta Pedro Enrique no pagó dicho préstamo al banco, de suerte que ulteriormente el Banco Popular Español (antes Banco Castilla ) interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra PROMOCIONES MANZANAL 2000 S.L en relación entre otras con la citada finca registral nº NUM001 que dio origen al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 550/2009 seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº2 de Burgos en el cual la denunciante Fátima intervino en su condición de titular registral a fin de evitar la subasta de la citada plaza de garaje y pagó al ejecutante la cantidad de 36.000 euros, en concepto de pago a cuenta del principal, intereses, gastos y costas reclamadas en dichos autos, lo que motivó que mediante Providencia de fecha 1 de marzo de 2010 dictada en el citado procedimiento nº 550/2009 se tuviera a la citada entidad bancaria por desistida de la ejecución hipotecaria respecto de licitada finca registral ".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de apropiación indebida sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Fátima en la cantidad de 36.000 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de abogado y procurador que le ha generado su intervención en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 550/2009, sin que los mismos puedan exceder de 9000 euros, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular".

TERCERO .- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO. - Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 16 de Julio de 2006 , que le condenaba como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dieciocho meses de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con la responsabilidad pecuniaria establecida en la resolución ahora recurrida y costas.

Alega, en primer lugar, la defensa técnica del recurrente, que se ha producido " error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia", en cuanto que -según se dice-, de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado en ningún momento que concurran los requisitos del delito de apropiación indebida objeto de condena, ya que la obligación que asumió la mercantil administrada por el acusado era la de liquidar una carga hipotecaria, es decir, realizar un pago a un tercero, no la entrega de un dinero o la devolución del mismo a la querellante.

Además, íntimamente relacionado con dicho motivo, considera que se ha producido una indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , en cuanto que la imposibilidad tanto del pago periódico que se estaba realizando como el pago liberatorio total de la obligación asumida, se debió a la situación empresarial propia de la mercantil administrada por el inculpado, pero sin premeditación alguna, de ahí que se trate de un incumplimiento civil, pero, en ningún caso, de un ilícito penal.

Finalmente, invoca el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", reconocido en el art. 24 de la Constitución , al entender que no queda suficientemente acreditado por parte del acusado ningún tipo de intención o ánimo doloso, ni menos intención de no hacerse cargo de la hipoteca que recaía sobre la finca, siendo el impago una consecuencia sobrevenida, con el reproche civil que no se niega, pero no merecedor de una condena penal

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito de apropiación indebida objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado "error en la valoración de la prueba".

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso.

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1.- Que de las pruebas practicadas en el plenario no se ha probado en ningún momento que concurran los requisitos del delito de apropiación indebida objeto de condena, ya que la obligación que asumió la mercantil administrada por el acusado era la de liquidar una carga hipotecaria, es decir, realizar un pago a un tercero, no la entrega de un dinero o la devolución del mismo a la querellante.

2.- Que no concurren los requisitos del delito imputado por cuanto la imposibilidad tanto del pago periódico que se estaba realizando como el pago liberatorio total de la obligación asumida, se debió a la situación empresarial propia de la mercantil administrada por el inculpado, pero sin premeditación alguna, de ahí que se trate de un incumplimiento civil, pero, en ningún caso, de un ilícito penal.

Por su parte, la Juez "a quo", llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Y así, tras una reflexión coherente, efectuada conforme a las reglas prevenidas en el art. 741 de la LECr ., llega a las siguientes conclusiones:

1ª/ que el acusado en el ejercicio de su actividad de promotor inmobiliario ejercida a través de la sociedad PROMOCIONES MANZANAL 2000 S.L de la que es administrador único y la denunciante concertaron la venta de una plaza de garaje.

2ª/ que dicha plaza estaba gravada con una hipoteca en el Banco de Castilla (hoy Banco Popular) por importe de 35.000 euros de principal.

3ª/ que el acusado no informó a la compradora previamente de la existencia de dicho gravamen de suerte que el día que fueron a firmar a la Notaría la escritura de venta, es cuando la compradora se enteró que la plaza de garaje estaba sujeta a una hipoteca, al proceder el Notario D. Julián Martínez Pantoja a leer la escritura antes de la firma, y que no obstante la denunciante firmó la escritura por cuanto que el acusado le dijo ante el mismo Notario que no se preocupase que ya está arreglado con el banco.

4ª/ que el acusado se comprometió a cancelar con el dinero de la venta, pues así consta en la escritura de compraventa del inmueble cuya copia obra en autos (folio 9) donde en el apartado de INFORMACIÓN REGISTRAL Y CARGAS figura que "de ficha nota registral resulta que aparte de una serie de afecciones fiscales, se encuentra gravada con una hipoteca a favor del banco de Castilla S. A., por TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.00000) de principal, manifestando la parte vendedora que el préstamo que garantiza la misma será cancelado con dinero procedente de la presente compraventa, obligándose a efectuar su cancelación registral".

5ª/ que pese a dicho compromiso, el acusado no procedió a cancelar el préstamo, puesto que el banco acreedor interpuso demanda de ejecución hipotecaria en relación, entre otras, con dicha plaza de garaje, originando el Procedimiento de ejecución hipotecaria 550/2009.

6ª/ Que ello motivó que la denunciante Fátima interviniera en dicho procedimiento como titular registral y para evitar la subasta del inmueble abonara la cantidad de 36.000 euros.

Frente a tales hechos -incuestionables para la juzgadora de instancia-, el recurrente viene básicamente a reconocer como ciertos los hechos probados a los cuales no se opone expresamente sin que, por tanto, impugne abiertamente la valoración de la prueba -habiendo admitido el acusado en su declaración tanto la realidad del compromiso de cancelación, como la no cancelación el préstamo hipotecario-, pero alegando que, tanto la imposibilidad del pago periódico que se estaba realizando como el pago liberatorio total de la obligación asumida, se debió a la situación empresarial propia de la mercantil administrada por el inculpado, pero sin premeditación alguna, de ahí que concluya que se trate de un incumplimiento civil, pero, en ningún caso, de un ilícito penal.

Por tanto, el estudio del motivo de recurso nos obliga a analizar en profundidad el tipo penal aplicado para valorar si, efectivamente, la conducta expresada en los hechos probados puede o no subsumirse en dicha figura penal o si, por el contrario, nos encontramos ante un incumplimiento civil, que excluye el dolo penal exigido por el precepto aplicable.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2009 , declara que "El delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaran o distrajeren dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido....".

La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un "numerus apertus" -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo "rem sibi habendi" o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo de retener la cosa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2006 y 21 de Julio de 2010 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en "la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados" y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 "en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2007 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva".

Por último en cuanto al término de ánimo de lucro las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994 , 12 de Febrero , 4 de Junio y 9 de Julio de 2002 y 17 de mayo de 2010 , declaran que no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

Partiendo de la doctrina anteriormente expresada, debe entrarse en el análisis del razonamiento seguido por la juzgadora "a quo" a fin de determinar la existencia o no de los elementos del tipo analizado.

Así, la juez de instancia da por probada la antijuricidad y culpabilidad penal, al quedar acreditado:

1º.- que el acusado recibió la totalidad el dinero correspondiente a la venta de la plaza de garaje, 48.080,97 euros;

2º.- que parte de dicho dinero, en concreto 35.000 euros, se recibió con la obligación de destinarlo a la cancelación del préstamo hipotecario por importe de 35.000 euros que gravaba la finca, tal y como se dejó reflejado en la escritura,

3º.- que el acusado no destinó el dinero al fin pactado, utilizándolo para otros fines distintos de la cancelación del préstamo con el banco y su posterior cancelación registral y,

4º.- que dicha conducta ha producido un perjuicio patrimonial a la denunciante, quien ha tenido que abonar la cantidad de 36.000 euros, para salar el préstamo hipotecario y evitar la subasta de la finca.

Así pues, la juez "a quo", a la vista de la valoración realizada da por probado el hecho nuclear negado por el recurrente y en virtud del cual interesa un pronunciamiento absolutorio, esto es, que la obligación que asumió por el acusado era la de liquidar una carga hipotecaria, es decir, realizar un pago a un tercero, no la entrega de un dinero o la devolución del mismo a la querellante.

Sin embargo, la Sala considera que la obligación quedó perfectamente delimitada en la escritura de venta de la plaza de garaje, tan pronto se descubrió la carga hipotecaria, al constar textualmente en dicho documento público la manifestación efectuada por la parte vendedora relativa a que el préstamo que garantizaba la misma sería cancelado con dinero procedente de la presente compraventa, obligándose a efectuar su cancelación registral; lo que debió llevar al acusado a cumplir con la obligación contraída con la compradora, como condición intrínseca de la venta, cancelando a continuación, y con el dinero obtenido con la venta, la hipoteca previa subsistente sobre la cosa vendida.

Para llegar a tal conclusión, la juzgadora da plena credibilidad a la testifical practicada en el acto de la vista por la testigo Dª Fátima , al decir que su declaración merece total credibilidad por la forma seria, firme y espontánea en la que fue vertida, al venir avalada por la documental obrante en autos, y consistente en la escritura de venta, donde el Notario refleja tales manifestaciones del acusado, como vendedor, en su condición de administrador de la mercantil propietaria de la plaza de garaje

De hecho, la juzgadora de instancia tiene en cuenta que así lo manifestó Fátima en su declaración el acto de la vista, explicando a preguntas del Ministerio Fiscal que "antes de ir al Notario no le dice nada de la hipoteca, que se entera en el Notario, le dijo que ya lo tenía pagado, le hizo un gesto de que ya estaba pagado", y a la defensa "que se fió del acusado porque le dijo que ya estaba levantado", "que al Notario también le dice que está arreglado con el banco " que por eso no fue al Registro en los tres años siguientes porque pensó que ya estaba pagado".

Para desnaturalizar la imputación sostenida por la denunciante, y avalada por la escritura de venta, en el acto del juicio alegó el acusado en su defensa que él a la firma de la escritura de venta de la plaza de garaje lo que asumió era cancelar la carga pero que no se comprometió a cancelarlo en un plazo en concreto, indicando que el dinero de la venta de la plaza de garaje lo ingresó en las cuentas de la empresa y que "su administración" aplicó dicho dinero donde le pareció bien, que durante tres años ha pagado la hipoteca y que si no ha pagado más es por la situación de crisis en la que ha entrado su empresa la cual se encuentra en situación de concurso de acreedores.

Sin embargo, como se ha dicho, la manifestación contenida en la escritura de venta, y reflejada expresamente por el Notario, efectuada por la parte vendedora relativa a que el préstamo que garantizaba la misma sería cancelado con dinero procedente de la presente compraventa, obligándose a efectuar su cancelación registral, debió llevar al acusado, sin más trámite a cumplir con la obligación contraída con la compradora, de cancelar la carga, a continuación, y con el dinero obtenido con la venta, la hipoteca previa subsistente sobre la cosa vendida.

En efecto, un caso similar al ahora examinado fue objeto de estudio por parte del Tribunal Supremo, en su sentencia de 29-4- 2009, que, por su plena aplicación y vigencia al caso ahora examinado, es del tenor literal siguiente:

"1.- El Juzgado de instrucción número 11 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado número 58/2007, a instancia del Ministerio fiscal y de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra Abel por delito de apropiación indebida y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2008 con los siguientes hechos probados: "En fecha 26 de septiembre de 2006 el acusado Abel, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió en escritura pública en la ciudad de Sevilla las fincas registrales nº NUM000, vivienda sita en la planta NUM001, letra NUM002 del EDIFICIO000, de la CALLE000 nº NUM003 de Sevilla, y NUM004, plaza de aparcamiento NUM005 de dicho edificio a Raúl.- Como quiera que tales fincas estaban gravadas por una previa hipoteca constituida por el acusado a favor de BBVA para garantizar un préstamo por importe total de 150.000 euros, el nuevo comprador, a través de Caja San Fernando, que iba a financiar al comprador dicha compra, realizó una transferencia a favor del acusado por importe de 150.888,35 euros y con destino a la cuenta del préstamo que aquél tenía en el BBVA, cuenta nº NUM006, que tenía como fin la cancelación de aquella hipoteca , pues Raúl había constituido otra a favor de la Caja de Ahorros de San Fernando para realizar esa compraventa.- Segundo. Esa cantidad fue abonada por el BBVA en la cuenta nº NUM007, de la misma entidad y de la que también era titular el acusado, quien en lugar de destinar dicho dinero a la cancelación de la hipoteca , dispuso de él en su propio beneficio, realizando un total de nueve transferencias por importe cada una de ellas de 15.000 euros, en el periodo de tiempo comprendido entre el 30 de septiembre y el nueve de octubre, aprovechando que el BBVA no había llevado a efecto el bloqueo del importe de la cantidad inicialmente abonada.- El BBVA sólo pudo reintegrarse de la cantidad de 15.004 euros, no habiendo abonado el acusado el resto de la cantidad de la que se apoderó. El banco ha cancelado dicha hipoteca y el acusado no ha abonado ni un euro de su importe.- Tercero. El acusado Abel carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa."....

Tercero. Bajo el ordinal primero, se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto, de los arts. 248 , 250.1 , 6º y 252 Cpenal , debido a que los hechos descritos en la sentencia no serían constitutivos del delito de apropiación indebida . Porque -se dice- lo recibido por Abel fue el precio de los inmuebles que había vendido; porque no vendió para convertirse en depositario, comisionista o administrador del importe del precio; y porque, en cualquier caso, el perjuicio habría sido no para el comprador sino para el banco.

El recurrente, que, como se ha visto, enunció como relativo a la presunción de inocencia un motivo realmente planteado como de infracción de ley; ahora, al desarrollar el presentado como de este género, entra implícitamente en la valoración de la prueba, para cuestionarla, porque se separa abiertamente de la conclusión del tribunal.

En efecto, pues los hechos de la sentencia no dicen que Abel hubiera recibido el precio de la venta sin que tal importe estuviera sujeto a ninguna limitación; sino que, en ejecución de lo convenido, Raúl, a través de Caja San Fernando, le transfirió, justamente, el preciso importe de la hipoteca (150.888,35?) que gravaba los inmuebles objeto de la compraventa, y para cancelarla. Y, además, lo hizo, a tenor de lo acordado, a la cuenta del crédito y específicamente para su cancelación.

Cierto es que hubo un error por parte de BBVA, que, al recibir la cantidad, no la ingresó en la cuenta del préstamo hipotecario de Abel , sino en la otra existente en la entidad, también a su nombre. Pero esta circunstancia no dejaba sin efecto la afectación contractualmente prevista por ambos contratantes para la misma, ni liberaba a aquél de su parte del compromiso. O lo que es lo mismo, Abel no pudo albergar la menor duda de que la cantidad sólo podía ser aplicada a la cancelación del gravamen real.

Así las cosas, es lo cierto que en la conducta enjuiciada se dieron todos los elementos estructurales del delito del art. 252 Cpenal : a) Abel recibió el dinero sólo para aplicarlo al fin indicado; b) dispuso de él para sus propios fines, por tanto, en uso de atribuciones que no le confería el título de recepción; y, c) de tal modo de obrar se siguió un perjuicio para otro (por todas, SSTS 143/2005, de 10 de febrero y 117/2007, de 13 de febrero ).

En idéntico sentido, y en un caso análogo, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de14-1-2003, al señalar lo que sigue:

"Se declara probado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora:

- Que el 19 de septiembre de 1990 Fabio ., promotor inmobiliario, vendió en contrato privado al matrimonio Gregorio . y Gregoria ., un piso sito en el XXX de Zamora, número NUM008 , planta NUM005 NUM009 , junto con una plaza de garaje y un trastero, fijándose el precio en siete millones setecientas mil pesetas, más IVA .

- Que el 15 de febrero de 1991 Fabio . constituyó hipoteca en favor de la Caja Postal de Ahorros sobre las tres fincas vendidas.

- Que hasta mediados del año 1992 los compradores abonaron en razón a dicha venta un total de siete millones cuatrocientas quince mil noventa y seis pesetas.

- Que el dinero recibido, en lugar de destinarse a la cancelación de la hipoteca como se había convenido, fue ingresado por Segismundo . en una cuenta bancaria de Fabio ., que tampoco dio al dinero el destino comprometido.

- Que ambos querellados - Segismundo . y Fabio .- "disponían de las cuentas, bien para pagos comerciales del Sr. Fabio ., bien para sí mismos, pues el Sr. Segismundo . intervenía tanto en los negocios inmobiliarios del Sr. Fabio . que llegó a ser incluso Consejero Delegado de alguna de sus empresas constructoras o promotoras" (Hecho Probado Noveno).

Alega el recurrente que al Sr. Fabio . le viene la autoría de ser promotor inmobiliario de una edificación, lo que tiene transcendencia a efectos civiles pero no penales, ya que personalmente ni fue el receptor del dinero, ni lo desvió a otra cuenta, ni dispuso del mismo.

La vía de impugnación de la sentencia ahora elegida obliga a un absoluto respeto a la narración fáctica en ella contenida.

Y en este caso, como se puntualiza en el Fundamento de Derecho Quinto, "el Sr. Segismundo ., recibía un dinero como mandatario del Sr. Fabio ., con el conocimiento de que era para cancelar una hipoteca, y en lugar de destinarlo a tal fin, puesto de acuerdo con Fabio ., lo ingresa en una cuenta corriente de la que disponen ambos indistintamente, beneficiándose los dos del dinero obtenido".

De todo ello deriva que Fabio . es el que suscribe el contrato privado de venta del piso, el que constituye la garantía hipotecaria y el que conviene que el dinero destinado a la cancelación de ésta se ingrese en una cuenta corriente a su nombre de la que dispone.

Hechos que suponen la participación en concepto de coautor de un delito de apropiación indebida, por lo que los Motivos Tercero y Sexto de este recurso deben ser desestimados.....

Dice el recurrente que no puede condenarse por apropiación indebida ya que faltan requisitos esenciales necesarios para configurar este tipo penal. Así,

a) Imposibilidad del Sr. Segismundo . para ser sujeto activo de ese delito en cuanto su intervención se realizó como mandatario del Sr. Fabio ., según poder notarial otorgado por éste en 28 de junio de 1991. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1725 del Código Civil .

b) Inexistencia de apoderamiento de dinero, ya que Segismundo . ingresó en una cuenta de la Caixa cuyo titular era Fabio . el recibido como pago de la venta.

c) Falta de obligación de devolver el dinero a la parte compradora, "pues con la entrega del dinero al mandatario el contrato de compraventa se consuma", con independencia de la obligación específica de la parte vendedora, el Sr. Fabio ., de cancelar con él la hipoteca previamente constituida.

d) El contrato de compraventa no es idóneo para producir el delito de apropiación indebida, porque en él no se recibe dinero "en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos". Y "aún en el caso de que un mandante se quedara realmente con el dinero, no haciéndolo llegar al mandatario, tal circunstancia no afectaría a la parte compradora, para lo cual el contrato se había consumado, sino que afectaría únicamente a la relación entre mandante y mandatario".

2.- Remitiéndonos a lo ya argumentado en e Fundamentos de Derecho anteriores, con la finalidad de evitar innecesarias repeticiones, para rebatir las reseñadas argumentaciones destacaremos únicamente lo que con toda claridad precisa la Audiencia en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia, en el que dice que "configura la tipicidad del delito de apropiación indebida del artículo 535 el hecho de que el Sr. Segismundo . recibiera un dinero como mandatario del Sr. Fabio ., con el conocimiento de que es para cancelar una hipoteca ; y en lugar de destinarlo a tal fin, puesto de acuerdo con el Sr. Fabio . lo ingresa en una cuenta corriente de la que disponen ambos indistintamente, beneficiándose los dos del dinero obtenido".

Lo que implica que el Motivo Tercero del recurso sea igualmente desestimado".

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, y siguiendo el criterio expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 31-10-2005 , no puede por menos que señalarse que, en el caso ahora examinado concurren, pues, los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida.

Y ello, porque el acusado no era solo vendedor de la plaza de garaje, sino que sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la plaza de garaje, sino que tenía que entregarla liberada totalmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagó la compradora

Es más, al tenor del acuerdo contenido en la escritura de venta, el acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por la compradora sin cancelar a continuación la carga hipotecaria sobre la que gravitaba dicha garantía hipotecaria, debiendo entenderse que el dinero recibido de la compradora tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a la misma, para el caso de que hubiera querido subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa, que no es el caso, ni lo pactado.

Debe sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado el dinero de la compradora producía la obligación de entregarla en la entidad bancaria acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de aquella, por carecer de causa la entrega, al no haberse cancelado la hipoteca y verse la querellante obligada a afrontar su pago, por incumplimiento de la obligación contraída por el acusado, siendo así que esa parte del precio ya había sido percibida por el mismo.

En definitiva, se desmonta el argumento esgrimido en el escrito del recurso, por cuanto, como señala la juzgadora de instancia, pues la propia literalidad de los términos en los que está redactada la cláusula en cuestión, en concreto de la mención de que el préstamo que garantiza la hipoteca "será cancelado con dinero procedente de la presente compraventa", evidencia que no fue voluntad de las parte establecer un plazo para la cancelación -como pretende ahora el recurrente- sino que a lo que se comprometió el acusado y determinó la firma de la escritura fue a pagar al banco de forma inmediata, materialmente con el mismo dinero que había recibido de la denunciante, sin que pueda justificarse tal conducta por una imposibilidad económica de la empresa, puesto que el acusado tuvo la plena disponibilidad del dinero entregado por la compradora para levantar la hipoteca.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez "a quo", y concurrir plenamente los requisitos de la antijuricidad penal del delito de apropiación indebida objeto de condena, en coherencia con la jurisprudencia señalada.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alega el recurrente que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal que se invoca y los requisitos que le conforman.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que el acusado es autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez "a quo" ha tenido en cuenta tanto las declaraciones de la compradora de la plaza de garaje, como la fuerza probatoria desgajadas de las manifestaciones contenidas en la escritura de venta, y en la que el acusado asumió la obligación de levantar la carga hipotecaria con el dinero recibido en la venta, cosa que no hizo.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por la Acusación Particular

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales pruebas practicadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional.

A las consideraciones hechas en los fundamentos anteriores debe añadirse que, en el presente caso, no resulta de patente aplicación el principio básico del derecho penal "in dubio pro reo".

Al respecto, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal constitucional que señala que "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , FJ 2; 44/1989, de 20 de febrero ; FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4), como ocurre en este caso) STTC 31-01-2000

Por su parte, en la sentencia de 1 de Marzo de 1993 , señala que, " a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas"( STC 25/1988 , fundamento jurídico 2.).

En el presente caso, resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio no generan la duda de la participación del acusado al no levantar la carga hipotecaria con el dinero previamente obtenido con la venta previa, lo que debe llevar a desterrar la vigencia del referido principio.

Por tanto, debe ser desestimado el motivo de recurso alegado.

En consecuencia, por tales motivos, procede DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales" , procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente. ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 319/2010 , de 16 de Julio de 2011 , CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.