Sentencia Penal Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 384/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 384 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 356 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 438/2011

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA : DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En Madrid, a 2 diciembre 2011.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 356/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles y seguido por un delito de robo con violencia. Han sido partes en esta alzada: como apelante Alejandro , Aurelio , representados por la procuradora doña Isabel Mora García y asistidos por el letrado don José Manuel Fernández Arnau y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 15 septiembre 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Probado y así se declara que sobre las 3.00 horas del día 20 de septiembre de 2010 Alejandro y Aurelio en compañía de otras dos personas que no han sido identificadas, de común acuerdo, llevando tres de ellos el rostro oculto con bragas y medias y el cuarto una gorra con la que dificultaba su identificación, acuden al establecimiento Bingo Sala Espada sito en la calle Espada, 25 de Alcorcón y esperaron a la hora de cierre y que salieran los empleados por la puerta principal, al abrir la puerta el encargado del establecimiento Estanislao para que salieran los empleados, han entrado los acusados portando armas de fuego y apuntando con ellas a los empleados del establecimiento, les ordenan que entraran nuevamente, a la vez que les dicen que era un atraco, tras Jo que llevaron a los empleados a una de las dependencias del establecimiento, donde les obligaron a tumbarse y les ataron las manos con bridas, menos al encargado Estanislao al que han encañonado y le han ordenado que les llevara a la oficina de la caja fuerte, donde en presencia de uno de los acusados, abrió la caja y le entregó todo lo el dinero de la recaudación que había en su interior, 17.369,65 euros, tras lo cual volvió junto con el resto de empleados, donde le ataron las manos. A continuación les han trasladado a todos ellos al otro extremo de la dependencia y les han indicado que se arrodillaran y se pusieran cara a la pared, momento que ha llegado la policía, y al darse cuenta los acusados y sus compañeros, se han dispuesto a huir, siendo interceptados los acusados. El acusado Aurelio ha sido encontrado en las escaleras interiores por la Policía teniendo el rostro semitapado por un tapa cuellos y junto a él ha sido hallada en el suelo un arma de fuego pistola de color negro con cargador de la marca Kimar modelo 923 auto col 9227 y una mochila verde marca Adidas que contenía 15099 euros y tres décimos de lotería, siendo detenido en la azotea del local el acusado Alejandro , hallándose a su lado dos móviles que se había sustraído a las víctimas. Asimismo los agentes de Policía han perseguido a los demás autores, han localizado a uno de los autores que portaba una gorra blanca en la escalera sin conseguir su detención e identificación, al salir huyendo por la salida de emergencia, en el transcurso de la persecución los agentes de policía han hallado en el trayecto hacia la azota del edificio una pistola de color negro con cargador de la marca Air Soft Gun de 6 m.m. y numero de serie NUM000 . Asimismo los autores no identificados en su huida han arrojado al suelo, al lado de un vehículo matricula ....WWW que se encontraba en la calle Aranjuez, un arma de fuego pistola de color negro de la marca Rohm RG 3S.

En informe pericial de las pistolas halladas se ha concluido: 1°.que la pistola de color negro Air Soft Gun de 6 m.m. y número de serie NUM000 . es una pistola para tiro de recreo, está calibrada para el disparo de bolas de platico y es una imitación de una pistola de la marca Walter, dicha pistola es de venta libre y se puede adquirir dentro del mercado actual en tiendas del ramo de juguetería.

2° la pistola de color negro marca Rohm RG 3S está remarcada para el disparo de capsulas detonantes de percusión anular de calibre 6 m.m Blobert, dicha pistola se encuentra dentro del apartado 7a de la categoría 6a del reglamento de armas y se puede adquirir cumpliendo los requisitos legales exigidos en dicho reglamento.

3° la pistola de color negro con cargador de la marca Kimar modelo 923 auto col 9227 está remarcada para cartuchos metálicos detonantes de percusión central del 9 por 22 mm. dicha pistola se encuentra dentro del apartado 7a de la categoría 6a del reglamento de armas y se puede adquirir cumpliendo los requisitos legales exigidos en dicho reglamento.

El representante legal del establecimiento Sala Espada reclama por las cantidades no recuperadas, 2270,65 euros, habiendo recibido en depósito provisional la cantidad encontrada en la mochila que ascendía a 15099 euros.

De otra parte, no ha sido acreditada la participación en los hechos de Pelayo , como tampoco se ha acreditado participación alguna en los hechos enjuiciados de

Santos y Jose Carlos ."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"1.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO:

A Alejandro y a Aurelio como autores responsables, en cada caso, de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas ya definido concurriendo la agravante de disfraz a la pena, cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la agravante de disfraz a la pena cada uno de ellos de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se condena a los acusados al pago de dos tercios de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Alejandro y Aurelio deberán indemnizar conjunta y solidariamente al representante legal de la entidad Bingo Sala Espada (Westalju, S.A) en la cantidad de 2270,65 euros

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se les abonará el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

II.- Asimismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Santos , Pelayo y Jose Carlos de los delitos por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de tres quintas partes de las costas procesales.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Alejandro , Aurelio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Impugnando éste el Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 17 noviembre 2011.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 24 noviembre 2011, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 2 diciembre 2011.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- Quebrantamiento de normas. La sentencia condena a los acusados como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas concurriendo la agravante de disfraces. Solicitada aclaración de sentencia por cuanto no fue valorada la reducción de la pena al solicitar la aplicación del artículo 62 en relación con el artículo 70. 1 y 2 del código penal relativo a la tentativa. No se resolvió la petición sin dar explicación alguna. Se vulnera el artículo 24 de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva.

2.- Error en la valoración de la prueba. Los acusados en el acto del juicio reconocieron los hechos, declarando ambos que cesaron en la ejecución del delito en el momento en el que llegó la policía, lo que implica que no hayan consumado el delito, aun cuando sea por razones ajenas a la propia voluntad de los autores.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida. Por cuanto la pretensión relativa

a la aplicación de la tentativa, al ser una cuestión de fondo, en la medida que afecta al grado de ejecución y, en consecuencia, a la pena y estando dictada la sentencia, debería articularse a través del recurso correspondiente y no por aclaración, al no haberse producido el error material objeto de su salvación, conforme establece el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de uno de julio, del Poder Judicial , por lo que procede denegar la pretensión de nulidad interesada.

La sentencia dictada, es conforme a derecho sentencia condenatoria por delito consumado, al no haberse recuperado todo el dinero sustraído, disponibilidad suficiente para consumar el tipo.

El recurso debe ser desestimado, toda vez que los argumentos expresados relativos al error en la valoración de la prueba se basan nuevamente en la imperfecta ejecución del delito para solicitar se aprecia el grado de tentativa, manifestando que ambos acusados cesaron en la ejecución del delito en el momento en que llegó la policía al local. Circunstancia ésta que no comparte el ministerio fiscal pues, los recurrentes reconocieron participar en el robo que fue previamente planificado y cuando llegó la policía echaron a correr al percatarse de la llegada de los agentes, siendo interceptados en el interior del local tras haber transcurrido tiempo bastante para disponer del dinero. Tuvieron al menos una disponibilidad potencial del dinero, habida cuenta del tiempo transcurrido, y la no recuperación de todo el dinero y el lugar donde se produjeron las detenciones escalera del local y azotea del mismo.

TERCERO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Requisitos de la motivación de sentencia

Los requisitos de la motivación de una sentencia, vienen impuestos por su propia naturaleza y finalidades.

La congruencia de la sentencia con las peticiones de las partes, de manera que todas ellas, tanto las que resultan acogidas en la parte dispositiva como las que resulten rechazadas, deben hallar respuesta cumplida en el texto de la motivación.

El Tribunal Constitucional distingue a este respecto entre la total falta de respuesta a la que realmente constituye la principal causa de pedir que entraña una incongruencia por omisión, una denegación(...) que incide en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 161/1993 ) y aquellos casos en los que la resolución de fondo supondrá ya, sin merma alguna de tal derecho una desestimación tácita de la excepción formalizada ( STC 59/1983 ).

El vicio de la sentencia denominado por la Jurisprudencia " incongruencia omisiva" o, también, "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte-integrado en el de tutela judicial efectiva-a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada( SSTS 170/2000, de 14 febrero ; 104/2005, de 23 noviembre y 1059/2004, de 27 septiembre ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes.

La Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1.- Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2.- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente en el momento procesal oportuno.

3.- Que no constan resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

En cuanto a las resoluciones implícitas, la Jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico procedimiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

El Tribunal Constitucional ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STS 166/2000, de 27 noviembre ).

En el presente supuesto, la sentencia razona y fundamenta acertadamente la consumación del delito de robo con intimidación. Así en el fundamento jurídico cuarto determina las fases de la ejecución delictiva y explica con claridad cómo: " en el presente caso, concurre la libre disponibilidad de la que habla la jurisprudencia, los acusados se apoderaron del dinero y mantienen esta disponibilidad teniendo en cuenta que no se ha recuperado todo el dinero y había transcurrido cierto tiempo hasta su recuperación del que fue hallado en la mochila, en las inmediaciones Aurelio que por lo tanto había tenido al menos una disponibilidad potencial hasta que fue detenido por la policía".

La breve disponibilidad expuesta en sentencia, consuma el delito. Aunque dure fugazmente o unos breves instantes ( STS 212/2002, de 15 febrero ; 1122/2003 de 8 septiembre ; 1150/2003, de 19 septiembre ; 213/2007, de 17 marzo ).

La sustracción en un local o establecimiento, se entiende consumada si tras el atraco, el autor de la sustracción fue localizado por la policía algún tiempo después de ejecutado el acto depradatorio, al ser detenidos los recurrentes fuera del local y en concreto uno en la escalera y el otro en la azotea, del establecimiento. No fue recuperado todo el dinero sustraído. Por tanto, el dinero pasó a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra disponibilidad, en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de su voluntad ( STS 301/99, 22 febrero ; 441/99 de 23 marzo ; 1150/2003 de 19 septiembre etc.

Por lo tanto, el recurso no puede prosperar, la sentencia se pronunció de forma tácita sobre la no consideración de la tentativa interesada, al dar una respuesta cumplida, del grado de ejecución del delito de robo con intimidación imputado por el ministerio público.

Momento del pronunciamiento sobre la tentativa. Aclaración de sentencia.

La pretensión relativa a la aplicación de la tentativa, es una cuestión de fondo en la medida que afecta al grado de ejecución y, en consecuencia, a la pena a aplicar y estando dictada la sentencia, no cabe resolución de la pretensión en virtud de aclaración, al no tratarse de un error material a subsanarse conforme establece el artículo 267 de la LOPJ , sino a través del recurso correspondiente.

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar.

Error en la valoración de la prueba

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Los acusados reconocieron su participación en el robo previamente planificado. No obstante, cuando llegó la policía echaron a correr al percatarse de su presencia, siendo interceptados en el interior del local tras haber transcurrido tiempo para disponer del dinero. A Aurelio se le detuvo en las escaleras interiores con el rostro semitapado por un tapacuellos y junto a él un arma de fuego (pistola) y una mochila verde en cuyo interior se encontraron €15,099, parte de la recaudación del bingo; y Alejandro en la azotea del local, junto a dos teléfonos móviles pertenecientes a las víctimas, pruebas irrefutables para dictar un fallo condenatorio, en grado consumado, al tener la disponibilidad potencial del dinero cuando éste no fue recuperado en su totalidad, conforme se relata en la sentencia, fundamento de derecho tercero de la misma.

Por todo ello, y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Alejandro , Aurelio , con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles, con fecha 15 septiembre 2011 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia CONFIRMAR la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a dos de diciembre de dos mil once. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.