Sentencia Penal Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 201/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0006721

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000201/2011- RECURSOS -

Dimana del Nº 000227/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante Hortensia Y Alexis

Abogado NICOLAS MERLE SUAY

Procurador FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Apelante: Bernabe

Abogado JOSE ESPASA MULET

Procurador M. DOLORES SUCH MUÑOZ

Apelado/s Dionisio

Abogado ADOLFO MATA VALENTIN

Procurador JOSE L. CORDOBA ALMELA

SENTENCIA Nº 000438/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a cuatro de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 293/2010, de fecha 15 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 227/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 57/2007 del Juzgado de Instrucción de 4 de Denia, por delito alzamiento de bienes, estafa y daños; Habiendo actuado como partes apelantes D. Alexis y D.ª Hortensia , representados por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigidos por el Letrado D. Nicolás Merle Suay y D. Bernabe , representado por la Procuradora Dª. Maria Dolores Duch Muñoz y dirigido por el Letrado D. José Espasa Mulet y, como parte apelada D. Dionisio representado por la Procuradora Dª. Josefa García López y dirigido por el Letrado D. Adolfo Mata Valentín y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Que por sentencia de fecha 29 de abril de 1.998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia , se declararon resueltos los contratos de compraventa celebrados entre Martin , causante de los hermanos Hortensia , Santiago y Alexis y Comercial Montis, S.A., condenando a ésta última mercantil a la devolución de unos locales sitos en la localidad de Jávea (Alicante).

Recurrida la sentencia en apelación, Bernabe , representante legal de Comercial Montys, S.A., y con pleno conocimiento de la sentencia aludida, procedió en fechas posteriores a celebrar, contrato de alquiler de fecha 17 de febrero de 1999, entre Montys y Dª. Dionisio , de los locales 12, 13 y 14 y otro contrato de alquiler, de fecha 24 de junio de 1998, entre Montys yDª. Fermina , respecto de los locales 19 y 20.

Que con fecha 20 de febrero de 2001, se insta ejecución provisional por la parte querellante, a lo que se opone el querellado, admitiéndose la oposición, hasta que la misma se revoca por auto de la Audiencia Provincial de fecha 5 de octubre de 2001.

Despachada la citada ejecución provisional, en virtud de comparecencia de Bernabe , en fecha 18 de junio de 2002, y con ánimo de impedir el cumplimiento de la obligación impuesta en sede de ejecución provisional, manifiesta que los locales número 9 y 10, denominados ' Arenar Rubero' los 11, 12, 13 destinados a oficinas de 'Montys' y los 20, 21 y 22 denominados 'Cocoloco' los lleva personalmente el mismo, sin haber inquilinos, oponiéndose al depósito de la rentas en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, por lo que es requerido.

Que recaída sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en fecha de 13 de febrero de 2003 , queda definitiva la sentencia dictada en su día ( en fecha de 29 de abril de 1998), por el Jugado de Primera Instancia número 5 de Denia, transformando en definitiva la ejecución provisional, por auto de fecha 27 de mayo de 2.003.

Que en fecha 1 de septiembre de 2003, y teniendo el acusado Bernabe , perfecto conocimiento de la fecha, a sabiendas de la existencia de ocupantes, y en definitiva del resultado, ante la presentación de los dos primeros contratos de arrendamiento aludidos, se frustran las diligencias de lanzamiento respecto de los locales, 11, 12, 13 y 14, por un lado y de los locales 20, 21 y 22 por otro; aportándose un nuevo contrato de alquiler en fecha de 28 de diciembre de 2001, por Darío y Rosalia , respecto del local 1, por diez años y 1.650 euros mensuales.

No será hasta el día 24 de marzo de 2004, tras el auto fecha 26 de enero de 2004, por el que se declara el lanzamiento de DIRECCION000 , C.B., Unexpected, S.L. y Familia Creta, S.L., cuando los querellantes toman posesión de los inmuebles. Fecha en la que se constata que por el acusado, Bernabe o personas a su encargo causó daños en los locales números 11, 12, 13 y 14 sin valorar y en los locales 20, 21 y 22 valorados en 527.937 euros '. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN, si bien, modificando el último párrafo en el sentido siguiente: 'No será hasta el día 24 de marzo de 2.004, tras el auto fecha 26 de enero de 2.004, por el que se declara el lanzamiento de DIRECCION000 , C.B., Unexpected, S.L. y Familia Creta, S.L., cuando los querellantes toman posesión de los inmuebles. Fecha en que se descubre que el acusado, Bernabe o persona a su encargo, causo en los locales números 11, 12, 13 y 14 y locales 20, 21 y 22, desperfectos consistentes en dos 'baños arrancados', marcos de las puertas igualmente arrancados de todas las dependencias, así como la instalación eléctrica igualmente arrancada; retirada de tres puertas correderas de aproximadamente 4 metros de largo por 3 metros de alto cada una de ellas, rotura por desenlucido de la barra, retirada del enlucido en pilares, agujeros en techos y paredes y deterioro en la instalación eléctrica. Tales desperfectos no consta su importe de reparación o reposición, pero son, en todo caso, superiores a 400 €'

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Bernabe , como autor responsable de un delito continuado de DAÑOS del artículo 263 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de QUINCE MESES de MULTA con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas, ABSOLVIÉNDOLE del resto de los delitos por lo que venía acusado.

Debo absolver y ABSUELVO a Dionisio , de los delitos por los que venía acusada, declarándose las costas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil, Bernabe deberá abonar a los hermanos D.ª Hortensia , D. Santiago y D. Alexis , la suma de 527.937 euros, por los daños ocasionados en los locales números 20, 21 y 22, mas los intereses legales, mas la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en los locales 11, 12, 13 y 14 2.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por los Procuradores D.ª Francisca Caballero Caballero y D.ª Maria Dolores Duch Muñoz, se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 3 de octubre de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER MARTINEZ MARFIL, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia. El primero de ellos lo formula la acusación particular contra el pronunciamiento absolutorio que pretende la revocación de la sentencia en cuanto a la absolución por el delito de estafa y alzamiento de bienes solicitando la condena de Bernabe y Dionisio , como autores de un delito de estafa y otro de daños.

Es de recordar, que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional que preside el desarrollo de las pruebas, quien realice la valoración de las mismas, quedando reducidos los eventuales recursos a la revisión del proceso intelectual realizado, para examinar si existe un evidente error en la apreciación de las pruebas que sirvan para su formación, de ahí, entre otras razones, la exigencia de motivación realizada por el Juez «a quo» que deberá resultar racional y no arbitraria.

En este sentido, y en lo tocante a pronunciamientos absolutorios, la STS de 9 de julio de 2.012 realiza las siguientes consideraciones: ' La Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España , de fecha 22 de noviembre de 2011 (asunto 23002/07 ), por la que se condena a España, como consecuencia de la decisión de este Tribunal Supremo de revocar una sentencia absolutoria, aun avalada desde el plano de su legalidad constitucional, por el Tribunal Constitucional, mediante STC 328/2006, de 20 de noviembre , ha supuesto una inflexión en materia afectante a la revisión de fallos absolutorios, máxime en materias como ésta, en donde en el factum se declara precisamente la negación de los elementos del tipo que las acusaciones pretenden aplicar. No se trata, pues, de una diferente subsunción jurídica a la de la instancia, a base de una interpretación divergente de la resultancia fáctica de la recurrida, sino en sustituir un aserto fáctico por el contrario, en perjuicio del reo, y sin posibilidad de inmediación judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional, desde la STC 167/2002 , ha creado un sólido cuerpo de doctrina en dicho aspecto revisorio, en lo que respecta al segundo grado jurisdiccional, o recurso de apelación. Y para ello ha declarado la infracción de dos derechos fundamentales: unas veces, la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, ora, la conculcación del derecho de defensa.

Como ha dicho el TEDH, no es lo mismo la revisión de los hechos, que la exclusiva interpretación de las normas jurídicas en cuestión (asunto Ekbatani contra Suecia 26 de mayo 1988 , § 31, Serie A, Nº 134 y los juicios sobre el tema con respecto a España , a saber: Igual Coll , nº 37496/04, 10 de marzo de 2009 , Marcos Barrios nº 17122/07, 21 de septiembre de 2010 y nº 15256/07, García Hernández , 16 de noviembre de 2010 ). Es por ello que la Corte ya había declarado con anterioridad, que cuando un tribunal de apelación se constituye para hacer frente a una cuestión de hecho y de derecho, el estudio de toda la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, para lograr la imparcialidad del juicio, decidir estas cuestiones sin una evaluación directa de las pruebas presentadas en persona por el acusado, que afirma que él no cometió el acto considerado delito (v. San Dondarini Marín , nº 50545/99, § 27, 6 de julio de 2004, Ekbatani c. Suecia , § 32, 26 de mayo de 1988, Serie A N º 134, Constantinescu contra Rumania , § 55, 27 de junio de 2000 , Igual Coll, Marcos Barrios García y Hernández ), de modo que la revisión de la culpabilidad del acusado debe conducir a una completa nueva audiencia de las partes interesadas.

En el mismo sentido, citamos las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: la STC 184/2009, de 7 de octubre , y la STC 142/2011, de 26 de septiembre . El Tribunal matiza en esta última sentencia, la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la STC 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en ésta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica , cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos. Véase igualmente la STC 154/2011 . Y por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).

Esta Sala Casacional también se ha pronunciado ya al respecto. En la STS 1217/2011, de 11 de noviembre , se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también este Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho.

Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se vuelve a insistir en las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia, la práctica de algunas pruebas personales'.

Por consiguiente, a tenor de la indicada doctrina y por respeto al derecho fundamental de todo acusado a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, según la cual el tribunal de apelación tiene vedado la revocación de sentencia absolutorias dictadas en primera instancia en las que las pruebas practicadas hayan sido de carácter personal (fundamentalmente declaraciones de denunciante- víctima y denunciado y, en su caso, testigos), si no se ha solicitado en la alzada la práctica de prueba alguna.

Por lo expuesto, siendo aplicable al presente supuesto la indicada doctrina por cuanto el juzgador de instancia valorando la prueba personal practicada con inmediación y contradicción, ha llegado a una conclusión absolutoria sin que se aprecien arbitrariedades en su argumentación lógica en la que hace prevalecer el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, no cabe en esta alzada revocar la indicada resolución que se confirma en este punto.

Se desestima el recurso de la acusación particular.

SEGUNDO.-El otro recurso lo interpone el acusado condenado por el delito de daños, fundando su impugnación en error en la valoración de la prueba, tanto en cuanto a los elementos constitutivos de la infracción penal, pues entiende no acreditado que los daños sean de cuantía superior a 400 €, como en la inferencia alcanzada a través de los indicios en cuanto a la autoría de los mismos, invocando por último error en la valoración en cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio que se fija como responsabilidad civil aneja al delito.

Tales alegaciones merecen una parcial acogida.

Asiste la razón al apelante cuando cuestiona la determinación del importe de los daños sobre la base del informe y presupuesto del perito Sr. Jose Enrique , pues los daños que identifica la sentencia, por remisión a los consignados en las respectivas actas que documentan los lanzamientos, que, a su vez, se integran por fotografías en las que aparecen reflejados los daños que se señalan (folios 112 a 128 de la causa) no guardan la necesaria correspondencia con el informe que le sirve de cuantificación. El informe Don. Jose Enrique se refiere a la valoración total del importe de las instalaciones de los locales destinados a la explotación de la empresa DIRECCION000 , C.B., incluyendo en ellos elementos muebles como instalación de aire acondicionado y extracción de aire, mobiliario y decoración, luminarias, etc. Que constituyen elementos muebles y que no constan dañados, siendo que, respecto de las otras partidas que contempla, el daño es, en todo caso, parcial y no total, por lo que no le es repercutible en su integridad la partida completa al causante de los repetidos daños. Cuando dicha estimación se somete a consideración del perito judicial, éste lo único que hace es estimar correcto el cálculo, pero no la correspondencia entre los desperfectos efectivamente causados y los importes que consigna el presupuesto del perito.

Por consiguiente, no puede tenerse por probado que el importe de los daños sea el que se establece en sentencia de 527.937 €, cuyo montante, puesto en relación con los daños constatados y documentados en las diligencias de lanzamiento y concretados fotográficamente, se revela, sin necesidad de especiales pericias, desmesurado; teniendo en cuenta además que se refiere sólo a parte de los locales con menoscabos y no a la totalidad de los daños causados.

Sin embargo, la pluralidad de los deterioros y sus características que se han detallado en los hechos probados evidencian igualmente, unos importes de reparación que resultan, con arreglo a la común experiencia, muy superiores al límite de 400 € que diferencia el delito y la falta de daños. Efectivamente, la sola constatación de los daños, aun prescindiendo de la mano de obra y el IVA, por su pluralidad y su incidencia en distintos elementos pone de manifiesto la necesidad de contratar diversos oficios para su reparación (albañiles, pintores, fontaneros, carpinteros y electricistas, como mínimo), así como que se precisa reponer los materiales que corresponden a los distintos oficios, de modo que, aunque no concretada la suma, su cuantía en ningún caso será inferior a los 400 €, como propugna el apelante invocando el principio de presunción de inocencia. En este sentido, aunque no conste de manera inequívoca el valor de los daños, siempre que los mismos superen de forma evidente al cuantía delimitadora entre el delito y la falta, no se produce quiebra a la presunción de inocencia por apreciar la conducta como delictiva, tal como en casos semejantes han valorado los otros tribunales, al existir prueba de que los menoscabos son superiores, si bien procede para su concreta cuantificación al trámite de ejecución de sentencia ( Así, la SAP de Madrid, sección 2ª, de 30 de septiembre de 2008 (ROJ: SAP M 14261/2008); la SAP de Pontevedra, sección 2ª, de 29 de diciembre de 1999 (ROJ: SAP PO 3371/1999), o la SAP de Logroño, sección 1ª, de 22 de abril de 1999 ( ROJ: SAP LO 247/1999), ente otras).

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba a la hora de establecer la autoría, debe destacarse que la Sala tiene vedado valorar de forma distinta las declaraciones personales practicadas en primera instancia, pues dicha ponderación corresponde al juez de instancia. Tampoco se aprecia en el razonamiento que sustenta el fallo condenatorio quebranto alguno de las reglas de la lógica, la razón humana o la experiencia diaria, por lo que debemos confirmar el criterio valorativo que se expresa en la sentencia dictada en la instancia. Al contrario, la sentencia muestra una valoración minuciosa de cada prueba practicada en plenario, de los indicios que resultan y de la univocidad de los mismos, en su conjunto, para alcanzar el fallo condenatorio. Desde el motivo apelativo esgrimido nada puede desvirtuar la corrección de la sentencia de instancia, y debe conllevar a la desestimación del referido.

Por consiguiente, ha de rechazarse la objeción sobre este punto, por cuanto en su fundamento jurídico primero, el juzgador, aunque efectivamente tiene que recurrir a los indicios, expone claramente cuales son los hechos básicos de los que parte y que considera plenamente probados: la existencia de los daños en los locales, ordenados desalojar judicialmente en el procedimiento seguido contra el acusado; la verosimilitud de la denuncia de los daños aquellos constatados a través de las diferentes diligencias judiciales de lanzamiento, y que acreditaban el carácter deliberado de dichos daños y la conclusión de que no se trata de actos vandálicos, sino que parecen orientados a que no se aprovechen determinadas 'mejoras' cuyo importe se había solicitado anteriormente en la jurisdicción civil. Así, establece la deducción de la autoría del acusado en dichos daños mediante un razonamiento lógico y racional, apoyándose en la renuente voluntad de entrega de los locales evidenciada por su comportamiento procesal en la ejecución civil y la efectiva disponibilidad que tenía sobre los locales de los que reconoce mantenía llave que nunca entregó, a diferencia de lo que sucedía con Dionisio que, según la Sra. Sopp, no contaba con las llaves, locales que, aunque ubicados en un mismo complejo comercial eran diversos y estaban destinados a explotaciones diferentes, teniendo como denominador común la presencia del acusado como titular de algún derecho posesorio -cesado con las diligencias de lanzamiento- sobre los mismos. A partir de tales razonamientos lógicos, el juzgador deja sin efecto la presunción de inocencia, incluso sin duda alguna que le obligue a aplicar el 'in dubio pro reo', lo que obliga a rechazar el motivo del recurso que aun aceptando la procedencia de la aplicada prueba de indicios pretende rebatir la conclusión y convicción judicial en base a los contraindicios que el recurrente señala, como es la advertencia de los daños antes de la diligencia de lanzamiento por parte de los querellantes, quienes los pusieron de manifiesto al Juzgado, señalando que las puertas estaban abiertas y con posibilidad de acceso a terceros. Este contraindicio no es tal sino un indicador que los daños se ocasionaron antes de la fecha en que tuvieron lugar los lanzamientos, pero no desvirtúan las consideraciones alcanzadas en el proceso deductivo judicial sobre la autoría de los mismos, que debe ser refrendado en esta alzada.

CUARTO.- Como se señalaba anteriormente, no puede tenerse por fijado de forma definitivo el importe de los daños, por lo que, no sólo los que consideraba la sentencia como faltos de concreción, sino la totalidad de los causados, deben ser determinados en ejecución de sentencia, lo que habrá de verificarse mediante la valoración que efectúe el perito judicial, con individualización de los descritos en los hechos probados de la presente sentencia que se corresponden con el contenido de las diligencias de lanzamiento de 23 de marzo de 2.003 y cuya extensión y características aparece en las fotografías (folios 112 a 128 de la causa), estableciéndolos en función de la comprobación de tales elementos y, si se precisa, mediante examen de los locales en cuestión, sin que los correspondientes a los que albergaban el establecimiento ocupado por Cocoloco puedan superar el importe de 527.937 €, por lo que en este punto procede la estimación parcial del recurso, con el reflejo correspondiente en el fallo.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Dª Hortensia y D. Alexis , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 dictada en Juicio Oral núm. 227/09 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 57/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Denia, y estimando en parte el interpuesto por D. Bernabe , CONFIRMAMOSdicha resolución, salvo en lo relativo a la cuantificación de los daños a los efectos de responsabilidad civil que se difiere a ejecución de sentencia, con arreglo a los criterios que se fijan en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-