Sentencia Penal Nº 438/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 85/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 85/15

P.A. nº 113/10

Juzg. Penal nº 17 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Eduardo Navarro Morales

Magistrados

Doña Mercedes Otero Abrodos

Doña Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a ocho de junio de dos mil quince.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 85/15, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha tres de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 113/10, seguido por un delito de administración desleal contra Cornelio ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada Felicisimo , y el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha tres de febrero de 2015 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone la condena del acusado como autor de un delito societario, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole las penas de SEIS MESES DE PRISION y la inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Felicisimo en la suma de 14.789,16 euros mas los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Cornelio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Cornelio , condenado en la instancia como autor de un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto en aquello que le lleva a concluir la existencia de dolo en el acusado, cuando lo cierto es que, a juicio del apelante, estamos ante una cuestión meramente civil. En segundo lugar se alega vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución e infracción del principio 'in dubio pro reo'. Subsidiariamente, y para el caso de mantenerse la condena, se denuncia la existencia de un error al designar el beneficiario de la responsabilidad civil, ya que en todo caso, a juicio del apelante, deberá serlo la sociedad, o ambos socios a 50 % al distribuirse de tal forma las participaciones sociales entre ellos.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por la Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de concurrir en el acusado el necesario ánimo de enriquecimiento injusto al disponer de las cantidades consignadas en los hechos probados de la resolución recurrida, a lo que se añade que tales disposiciones eran conocidas por el querellante, quien en realidad pretende recuperar por vía penal el dinero invertido en lo que fue una mala inversión, y quien en todo momento estaba informado de la marcha la empresa. Se agrega además que el señor Cornelio como socio trabajador, tenía derecho a percibir honorarios.

Pues bien, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por el querellante, Sr. Felicisimo , en cuanto que afirma que desde la constitución de la sociedad hasta el 31 de marzo de 2008, aportó a la misma la cantidad de 31.842,34 €, y que el acusado Cornelio dispuso en su propio provecho, y justificándolos como aparentes gastos la sociedad la cantidad total de 14.789,16 €, frente a la versión del acusado quien afirmó que se había limitado a cobrar sus propios honorarios y que todos los gastos por él realizados habían sido por cuenta de la sociedad. De tal forma que la credibilidad que otorga al anterior testigo, puesto en relación con la documental y prueba pericial practicada le lleva a inferir el dolo del acusado, hoy recurrente, de enriquecerse el perjuicio del querellante y de la sociedad, haciendo suyas y disponiendo de la suma anteriormente expuesta.

Y lo cierto es que tras el visionado del acta del juicio oral resulta que en fecha siete de junio de 2007 el acusado Cornelio y el querellante Felicisimo constituyeron la sociedad HERMES PUBLICIDAD CIBERNÉTICA S.L. que tenía por objeto la comercialización y producción de publicidad multimedia, y cuyo capital social estaba constituido por 3006 € distribuidos en participaciones de las que el querellante ostentaba el 1%, y la mercantil MON IDEAL S.L. -de la que el querellante era además legal representante- un 49% mientras que el acusado era titular el 50% restante. Consta además que se designó al Señor Felicisimo y al acusado como administradores solidarios. Obra en las actuaciones el pacto de accionistas que querellante acusados suscribieron en fecha 7 de junio de 2007 por el cual se delimitaban las obligaciones de cada uno de ellos, siendo el acusado, como socio industrial, el obligado a aportar a la empresa un proyecto de publicidad, y un acuerdo de intenciones al que había llegado con la Asociación Profesional de Vendedores de Prensa de Barcelona y Provincia, mientras que el querellante, como socio capitalista, venía obligado a abonar, -adelantándolos-, los gastos necesarios para la puesta en marcha del negocio, habiéndose pactado expresamente, que pudiese repetir las cantidades adelantadas, una vez la sociedad comentase a producir beneficios.

Pues bien, en primer lugar, y a la vista de la documental referida, apreciamos que el motivo de apelación que se sustenta en la naturaleza civil de la controversia subyacente no puede prosperar; y ello es así por cuanto la prueba pericial practicada por Don Tomás , concluye con la existencia de actos de disposición patrimonial carentes de justificación y ajenos al uso social, actos que causaron un perjuicio la sociedad que se cuantifica en la suma de 14.769,16 €. Y lo cierto es que, nada se alega por vía de apelación, que desvirtúe las conclusiones alcanzadas en el citado informe, al no constar acreditado en forma alguna que el acusado tuviese derecho a percibir cantidad en concepto de salario por su intervención en la empresa. En efecto, aún en el supuesto, no acreditado, de haberse establecido verbalmente el derecho del acusado a percibir una cantidad mensual tampoco el estudio de los actos de disposición por él realizados permite establecer que cobrase una cantidad fija cada mes, lo que lleva a concluir que habrá de estarse a lo expresamente pactado entre querellante y acusado en fecha 7 de junio de 2.007.

Argumenta el apelante que el querellante era conocedor de los movimientos de la cuenta, y que se había perfectamente que el acusado efectuaba cargos contra la misma pero, aún siendo cierto tal conocimiento, ello no afecta a la tipicidad de la conducta atribuida al apelante, quien como administrador estaba precisamente facultado para disponer del dinero de la sociedad en aquellos gastos encaminados a su puesta en funcionamiento, es decir la disposición por parte del acusado del dinero depositado en la cuenta de la mercantil, o incluso el hecho de que esta, por tales actos de disposición, llegase a estar en descubierto, no era un elemento que necesariamente tuviese que alertar al querellante, quien efectuaba aportaciones dinerarias en el convencimiento de que se destinaría a la puesta en marcha de la empresa de publicidad. En efecto hemos de recordar que el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que jurídicamente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Y en definitiva la conducta atribuida al acusado realiza un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. , debiendo concluirse que la conclusión a que llegó la Juzgadora no pude considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno, y que se constituye en fundamento condenatorio.

Siendo la conducta atribuida al acusado eminentemente dolosa, por cuanto necesariamente tenía que saber que utilizaba recursos de la sociedad para fines ajenos a ella (como pagar la fianza del alquiler de una vivienda) hemos racionalmente de concluir que se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado no habiéndose manifestado por la Juzgadora de la Instancia duda alguna que determine la apreciación del principio 'in dubio pro reo'.

CUARTO.-De forma subsidiaria se interesa que se revoque el pronunciamiento que designa como beneficiario de la responsabilidad civil al querellante, Sr. Felicisimo , cuando en realidad debería serlo bien la sociedad, y en ambos socios por igual, motivo este que si va a ser acogido.

En efecto, ha resultado establecido que las cantidades aportadas por el Sr. Felicisimo lo fueron a la sociedad, y en virtud de acuerdo al que ambos socios llegaron en fecha siete de junio, por lo que necesariamente la perjudicada por la distracción de tales cantidades, es la mercantil y no el aportante, todo ello sin perjuicio de las acciones que le correspondan tras la liquidación de la sociedad.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio contra la sentencia de fecha tres de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 113/10, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución, en cuanto que el acusado deberá indemnizar, en la suma de 14.789,16 euros, a la mercantil HERMES S.L. y no a Don Felicisimo como se expresaba en la resolución recurrida, todo ello permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-