Sentencia Penal Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 924/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0132320

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 924/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 361/2013

S E N T E N C I A Nº 438/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO(Ponente)

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En Madrid, a 14 de Julio de 2016.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL GARCÍA ORTIZ DE URBINA y de D. Jose Carlos , y el recurso de apelación interpuesto por el mismo Procurador en nombre de D. Amador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 12 de febrero de 2016 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilmo. Sra. Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 12 de febrero de 2016 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue: 'Se considera probado, y así se declara, que los acusados Amador y Jose Carlos , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 24 de marzo de 2011, sobre las 11:15 horas, en la calle Abizanda de Madrid, de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechando que el propietario de la furgoneta Ford Transit matrícula ....-BSC , don Estanislao , se encontraba haciendo reparto y había dejado sin cerrar la puerta delantera derecha, sustrajeron de su interior una mochila perteneciente al Sr. Estanislao que contenía un juego de llaves y una cartera con 15 euros, y dos./ tarjetas de crédito a su nombre en la entidad Banesto, y una tarjeta de débito de la misma entidad con n° NUM000 .

Los acusados Amador y Jose Carlos , ese mismo día, sobre las 11:35, con ánimo de enriquecimiento injusto, a los que acompañaba el acusado Moises , quien no está acreditado que conociera el origen de la tarjeta de débito ni estuviera concertado con ellos, acudieron al establecimiento ZOOLIFE sito en la avenida de San Luis n° 22 de Madrid, donde compraron una bolsa de pienso canino starter médium de 4 kg por importe de 34,55 €, pagando con la mencionada tarjeta de débito n° NUM000 y firmando el comprobante de pago el acusado Amador .

Posteriormente, sobre las 11:56 horas, acudieron al comercio denominado GAME CC GRAN VÍA DE HORTALEZA, sito en lacalle Gran Vía de Hortaleza n° 224, y con el mismo animo compraron una consola PS3 Playstation 3 y un juego S0160852561, por importe de 349,95 euros, así como un cable HDMI Gameware Essential por importe de 12,90 euros, y alquilaron dos videojuegos por importe total de 6 euros, abonando tales importes con la antes citada tarjeta de débito n° NUM000 , firmando el comprobante de pago Amador .

El perjudicado Estanislao recuperó la mochila y la cartera, siendo reintegrado por Banesto de las cantidades abonadas fraudulentamente sin su consentimiento, renunciando a cualquier reclamación por los efectos no recuperados.'

Siendo sufallodel tenor literal siguiente:'Que debo condenar y condeno a Amador y a Jose Carlos , como autores penalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1 ° y 3 °, 392 y 74.1 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c ) , 249 y 74.2 del Código Penal , concurriendo en ambos acusados y en ambos delitos las circunstancias atenuantes de dilaciones en el procedimiento del art. 21.6a del Código Penal , que se aprecia como muy cualificada, y la analógica del art. 21.7' en relación con la la y artículo 20.2a del Código Penal , y como autores de una falta de hurto del art. 634 del Código Penal , con la concurrencia de las citadas atenuantes, a las siguientes penas:

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena a cada uno de los dos acusados Amador y Jose Carlos de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio por el tiempo de la condena.

Por el delito continuado de estafa, la pena para cada uno de los dos acusados Amador y Jose Carlos de 50 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con aplicación del art.53 CP para el caso de impago.

Por la falta de hurto la imposición a cada uno de los acusados Amador y Jose Carlos de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con aplicación del art.53 CP para el caso de impago.

Asimismo, se condena a Amador y Jose Carlos al pago por partes iguales de las costas procesales.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Moises de los delitos de falsedad y estafa, y de la falta de hurto de que venía siendo acusado.'.

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL GARCÍA ORTIZ DE URBINA y de D. Jose Carlos y de D. Amador recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 17 de junio de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 13 de Julio de 2016, sin celebración de vista.

CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

'Se considera probado, que persona o personas no identificadas, que no consta debidamente determinado que fueran los acusados Jose Carlos y D. Amador , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 24 de marzo de 2011, sobras l1,15 horas, en la calle Abizanda de Madrid, aprovechando que el propietario de la furgoneta Ford Transit matrícula ....-BSC , D. Estanislao , se encontraba haciendo reparto y habiendo dejado sin cerrar la puerta delantera derecha, sustrajeron de su interior una mochila perteneciente al Sr. Estanislao que contenía un juego de llaves y una cartera con 15 euros, y dos tarjetas de crédito a su nombre en la entidad Banesto, y una tarjeta de débito de la misma entidad con nº NUM000 .

Ese mismo día, sobre las 11,35 horas, persona o persona no identificadas, y que tampoco consta que fueran Jose Carlos y Amador , acudieron al establecimiento ZOOLIFE sito en la avenida de San Luis nº 22 de Madrid, donde compraron una bolsa de pienso canino starter médium de 4 kg por importe de 34,55 €, pagando con la menciona tarjeta de débito nº NUM000 .

Posteriormente, sobre las 11:56 horas, acudieron al comercio denominado GAME CC GRAN VÍA DE HORTALEZ, sito en la Calle Gran Vía de Hortaleza nº 224, y con el mismo ánimo compraron una consola PS3 Playstation 3 y un juego S0160852561, por importe de 349,95 euros, así como un cable HDMI Gameware Essential por importe de 12,90 euros, y alquilaron dos videojuegos por importe total de 6 euros, abonando tales importes con la antes citada tarjeta de débito nº NUM000 .

El perjudicado Estanislao recuperó la mochila y la cartera, siendo reintegrado por Banesto de las cantidades abonadas fraudulentamente sin su consentimiento, renunciando a cualquier reclamación por los efectos no recuperados.'

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Jose Carlos , se fundamenta en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , al no ser la prueba de cargo suficiente al concluirse de la practicada en el juicio oral, únicamente que D. Jose Carlos se encontraba en las dos tiendas donde se produjeron los hechos delictivos, pero no que interviniera en su realización. Señala el recurrente que el empleado del establecimiento GAME, no reconoció al acusado, ni se le pudo observar en el video interactuando en la compra de la consola y video juegos, no firmó en ningún comprobante de pago, ni existe evidencia de que sustrajera la tarjeta de crédito del Sr. Estanislao . Entiende que la conducta del recurrente es equivalente a la del Sr. Bordillo que ha sido absuelto al considerar que iba de acompañante. Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso y se acuerde la revocación de la sentencia absolviendo a D. Jose Carlos de los delitos y falta por los que ha sido condenado.

El recurso interpuesto por la representación de D. Amador , se fundamenta, en la existencia de unos hechos erróneamente considerados probados por la sentencia, con ausencia de eficacia probatoria de los reconocimientos practicados.

Señala que los hechos declarados probados no pueden extraerse de la prueba practicada, ya que el acusado no se encontraba en el centro comercial Gran Vía de Hortaleza, lugar en el que tuvieron lugar los hechos, como declaro. Sosteniendo que estuvo a distinta hora, produciéndose su detención el 15 de mayo de 2011, tres meses después de la comisión de los hechos, resultando que su hermano D. Jose Carlos fue detenido días antes. Por otra parte, no se realizó prueba pericial caligráfica que hubiera demostrado de manera definitiva que él no fue el que realizó las compras con la tarjeta del perjudicado.

Ataca el recurrente los reconocimientos realizados y obrantes en las actuaciones, tanto los fotográficos como a través de las cámaras de video del establecimiento GAME, apreciándose en los fotogramas obrantes en los folios 254 a 257, que no aparece D. Amador , no siendo por tanto la persona que realizó la compara, siendo la persona que aparece en las fotografías nº 1, 9º y 8b, que no es el acusado. A la misma conclusión llega el recurrente respecto al análisis fisionómico obrante en los folios 248 a 253 en él se sostiene que resulta imposible apreciar la identidad del sujeto que aparece en los fotogramas extraídos de las cámaras de video mencionadas, igual sucede con los fotogramas de los folios 38 y siguientes o en el informe obrante al folio 48, reconociéndose sin ninguna duda a D. Moises como la persona que realizó las compras, que aparecen firmadas como ' Estanislao '. Declarando tanto el perjudicado D. Estanislao , en sede de Instrucción, que no vio a las personas que le sustrajeron la cartera donde se encontraba la tarjeta con la que se realizaron las compras, como el dependiente de GAME, en el acto del Juicio, no recordar a la persona que firmo la compra de la video consola y el alquiler de los video juegos.

Como segundo motivo alega el recurrente quebrantamiento de normas y garantías procesales, primero por no existir un delito continuado ex art. 74. 1 del CP y segundo, por la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de los tipos penales de estafa y falsedad en documento mercantil. Y tercero, la escasa entidad del perjuicio causado, ( art. 74.2 del CP ) perjuicios que no reclamaron.

Invoca el recurrente la jurisprudencia aplicable, respecto al error en la valoración de la prueba practicad en el juicio oral, sobre la inexistencia de delito continuado, y la falta de los requisitos de los tipos penales.

Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso y se dicte sentencia por la que se revoque la resolución impugnada y se acuerde la libre absolución de D. Amador del delito continuado de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil por los que ha sido condenado y alternativamente se le imponga una pena de un mes de multa por la comisión de un delito de estafa y un delito de falsificación en documento mercantil.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación de Amador .

SEGUNDO. - En primer lugar conviene recordar que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Y por otra parte, para que pueda destruirse la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre ; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº1113/ 2004 de 9 de octubre , que es arraigada doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto, que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

A la Luz de la anterior doctrina, procede examinar la valoración de la prueba practicada en el plenario por el Juez a quo, tras el visionado de la grabación en DVD en que se documentó el acta del Juicio Oral.

EL Juez de Instancia señala en el primer fundamento jurídico de la resolución impugnada 'Los acusados en el acto de la vista se han acogido a su derecho a no declarar. En la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción Jose Carlos reconoció ser cierto que entraron en una tienda de animales, que entraron en una tienda de animales, que él llevaba la bolsa de pienso...El acusado Moises , también reconoció en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción que se aceró al centro comercial de Hortaleza, al establecimiento Game junto con sus amigos y compraron una play que no sabe con qué pagaron, desconociendo que se tratara de una tarjeta bancaria hurtada. El acusado Amador negó haber realizado ninguna estafa, ni realizado compras en un establecimiento que no fuera con su tarjeta.'

Respecto a esta la valoración realizada por el Juez a quo de la declaración prestada por los investigados en el Juzgado de Instrucción, que se acogieron a su derecho a no declarar en el Juicio Oral, hay que recordar la doctrina jurisprudencial respecto a la incorporación de las llamadas declaraciones sumariales como material probatorio, en concreto la STS 1777/2014, nº de recurso 1374/2013 , nº de resolución 354/2014 (Id Cendoj: 28079120012014100339) que señala:'para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además, tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En el presente caso, una vez que los acusados se acogieron a su derecho a no declarar, no se practicó solicitud alguna por la acusación, ni por ninguna de las partes, a fin de que se incorporaran las declaraciones prestadas en sede de Instrucción, declaraciones sumariales, por lo que las mismas no pueden ser valoradas como prueba de cargo.

Señala la sentencia impugnada en el mencionado primer fundamento que 'Los hechos arrancan del hurto en la furgoneta de don Estanislao , que había dejado sin cerrar, de su mochila en la que se contenía a entre otros efectos la tarjeta de débito de su titularidad nº 548904028779915, de la entidad Banesto, hecho ocurrido a las 11,15 horas del día 24 de marzo de 2011, mientras realizaba labores de reparto. A las 15:15 horas presento denuncia en la comisaría de Madrid-Hortaleza, y antes de que la Policía pudiera haber investigado la autoría del hurto ya facilitó la información de que dos mujeres le dijeron que quienes habían abierto la furgoneta eran dos jóvenes llamados Jose Carlos y Amador . Dichos varones podían ser perfectamente conocidos por los vecinos puesteo que residían en la zona'.

A este respecto, el perjudicado presto declaración en el plenario, manifestando no recordar nada, que se compró en una tienda de video juegos, que le indemnizó el banco y que no reclamaba, sin que se le interrogara, sobre las circunstancias que puso de manifiesto en la denuncia, en la que proporcionaba indicios sobre la posible identidad de los autores del hurto, identidad que según el escrito de denuncia, le fue proporcionada por dos mujeres, desconocidas en la causa, la sentencia del Tribunal Supremo nº 534/2007, de 14 de junio , señala que el testimonio de referencia constituye una excepción legal y jurisprudencialmente aceptada a la regla general de la inmediación en la práctica de las pruebas, si bien tal posibilidad está reservada en exclusiva a los supuestos en los que real y efectivamente no haya sido posible obtener la declaración del testigo directo o primario. En el presente caso nada se averiguo de la identidad de las dos mujeres, que proporcionaron la información al denunciante, y sin que este fuera interrogado en el plenario sobre estas circunstancias que proporciono cuando compareció en la Comisaría.

Poco o nada aporto el testimonio vertido en el plenario por D. Jose Enrique empleado del establecimiento GAME, que no recordaba nada de lo sucedido.

Finalmente se visiono en el Plenario una grabación realizada en el establecimiento GAME, el valor de prueba de la grabaciones video gráficas ha sido reconocido por el TS en numerosas sentencias de entre las que la de 19 de enero de 2005 destaca que ha de reconocérsele validez como material susceptible de aportar al Juzgador conocimiento acerca de lo realmente acontecido, no existiendo ningún motivo apreciable para su rechazo, máxime cuando no sólo esta clase de pruebas está ya expresamente contemplada en las normas procesales civiles, con su carácter general de supletoriedad, sino que además, en nuestro proceso Penal específicamente, imbuido de principios tales como el de oficialidad y búsqueda de la verdad material, no puede hablarse de exclusión 'a priori' de ninguna clase de prueba o actividad que pudiera proporcionar datos que faciliten al Tribunal la averiguación de lo realmente acontecido. Sin embargo, el referido Tribunal ha advertido que 'la eficacia probatoria de la filmación video gráfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad' (SS.T.S. de 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras).

En la sentencia impugnada se recoge en referencia al mencionado visionado , en primer lugar, que 'si bien ya dos de los acusados reconocieron haber estado los tres juntos en los dos establecimientos, ello se corrobora con lo declarado por el agente del CNP nº 96 860, que con toda seguridad reconoce a los tres acusados en las imágenes de GAME CC, ya que los conoce de anteriores detenciones con los mismos, pues es agente destinado 10 años en el distrito viviendo allí los dos hermanos', y en segundo lugar; 'En el CD visionado en el acto del juicio, dada la rapidez con que se suceden las imágenes no es posible llegar a conclusiones seguras, pero en las imágenes extraídas de las grabaciones se aprecia claramente a los tres acusados en el establecimiento GAME CC y como es Amador el que se encarga de gestionar la compra con el empleado del establecimiento Jose Enrique , quien reconoció fotográficamente en sede policial a los dos hermanos, y en el plenario y no se acordaba de los hechos.'

Respecto a la valoración de la prueba practicada en el plenario y recogida en los dos párrafos anteriores, hay que señalar, que el reconocimiento de los hechos de dos de los acusados carece de valor probatorio, como ya se ha señalado,y en cuanto a la declaración del agente con carné profesional, su reconocimiento en las imágenes, no pueden sustituir la valoración del Juzgador, que expresa que no se puede llegar a conclusiones seguras, dada la rapidez con la que suceden los hechos, aunque el si los identifica directamente de las imágenes extraídas de la grabación, se añade que el empleado del establecimiento reconoció fotográficamente a los dos hermanos en sede policial, reconocimiento que no puede ser valorado como prueba de cargo, tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que nos menciona por conocida, siendo una diligencia de investigación policial para la identificación de los presuntos autores, sin que se haya practicado rueda de reconocimiento en sede judicial, y sin que reconociera a los acusados en el plenario.

El Juez de Instancia recoge que, si reconoce a los acusados en las imágenes extraídas de la grabación del establecimiento GAME CC, lo que acreditaría que los tres acusados se encontraban en el lugar, no existiendo prueba de cargo legalmente obtenida de que alguno de ellos hubiera participado en la sustracción de la tarjeta de crédito que fue utilizada en el mencionado establecimiento.

Finalmente, y en cuanto a la firma del comprobante de los efectos adquiridos en el establecimiento ZOOILE, con el nombre de Amador , y posteriormente en el comprobante de pago en la tienda GAME CC, se firmó con el nombre de Estanislao ; ya que había que ser socio, no se ha practicado prueba suficiente que acredite que la firma fuera realizada por alguno de los acusados.

De lo anteriormente expuesto se concluye que en el plenario del PA 361/2013, no se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que procede la estimación de los recursos interpuesto.

TERCERO. -Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar los recursos de apelación interpuestos, y revocar la sentencia recurrida, absolviendo a D. Jose Carlos y a D. Amador de los delitos de los que venían acusados, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL GARCÍA ORTIZ DE URBINA y de D. Jose Carlos , y el recurso de apelación interpuesto por el mismo Procurador en nombre de D. Amador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 12 de febrero de 2016 , y a la que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, ABSOLVIENDO a D. Jose Carlos y a D. Amador de delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa y de la falta de hurto, de los que venían acusados, confirmando los demás pronunciamientos de la resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.