Sentencia Penal Nº 438/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00438/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30039 41 2 2013 0400303

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Tomás

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA CANOVAS CANOVAS

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 438/16

En la Ciudad de Murcia, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 37/2014, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado Tomás , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Eva Cánovas Cánovas y asistido por el letrado Sr. Julio Antonio Pérez Soubrier como parte apelante; como acusación particular Mariana representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan María Gallego Iglesias y asistida por la Letrada Dolores López López, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública; actuando estos dos últimos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2014 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO Y ÚNICO.-Resulta probado, y así se declara, que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Totana, en los autos de Juicio de Divorcio seguido por los trámites del mutuo acuerdo con el número 4/2.006, dictó sentencia firme en fecha 16 de febrero de 2.006 , por la que se declaraba la disolución por divorcio del matrimonio entre Tomás , nacido el día NUM000 de 1.971, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, y Mariana , y se aprobaba el convenio regulador de los efectos civiles del divorcio, estableciendo la obligación del acusado de abonar a la denunciante la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija menor de ambos, dentro de los cinco días primeros de cada mes, desde la fecha del referido convenio (30 de diciembre de 2.005); cantidad actualizable cada 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Tomás no ha abonado las pensiones correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.009, todas las mensualidades de los años 2.010, 2.011 y 2.012, y los meses de enero, febrero y marzo de 2.013; y únicamente abonó la cantidad de 100 euros en fecha 31 de diciembre de 2.012.

Tomás era socio junto con Higinio de la entidad 'CECON, S.L.', que en la actualidad se encuentra inmersa en un proceso judicial de concurso necesario, y que dejó de tener definitivamente actividad alguna a mediados del año 2.010, sin que conste acreditado el volumen de operaciones realizadas en ese año ni en el anterior.

El acusado, que había sido socio de la mercantil 'CADE' hasta que cedió sus acciones a los restantes socios en compensación a un crédito que había recibido, continuó colaborando con la misma como autónomo a través de comisiones por ventas que realizara y una vez cobradas las mismas por dicha mercantil, siendo de su cuenta todos los gastos, y habiendo permanecido en situación de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social hasta diciembre de 2.013.

Tomás vendió en fecha no determinada del año 2.010 un vehículo Porsche Cayanne de su propiedad, obteniendo por su venta la cantidad de 19.000 euros, y sin haber destinado parte alguna de esa cantidad al pago de las mensualidades de la pensión de alimentos que hasta entonces adeudaba.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Tomás , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa, a razón de una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y, en el orden civil, a que indemnice a Mariana en la cantidad de treinta mil novecientos treinta y cuatro, con veintiséis, euros (30.934,26 Euros), como valor de las pensiones de alimentos adeudadas desde octubre de 2.009 a julio de 2.013, ambas mensualidades incluidas, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones o subsidiariamente se le imponga la pena mínima.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, quienes presentaron escrito de impugnación al mismo.

CUARTO:Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 9/2015; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 20 de septiembre de 2016 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando, esencialmente, error en la valoración de la prueba por ausencia de dolo en el impago. Subsidiariamente se invoca infracción de la penalidad impuesta solicitando que lo sea en el grado mínimo.

El Ministerio Fiscal y acusación particular interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente en la declaración del acusado, la testifical y la documental aportada durante al instrucción de la causa y al inicio de la vista, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

El análisis del Tribunalad quempuede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

SEGUNDO:De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

En este supuesto concurre elelemento objetivoindiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por la falta de capacidad económica que le ha impedido hacer frente a la prestación. Por un lado refiere que los únicos ingresos -que no beneficios- obtenidos durante los años 2.009 y 2.010 en la mercantil CECON, S.L. fueron a pagar deudas de ésta, sin que esté acreditado que el acusado percibiera ingresos de dicha empresa desde octubre de 2.009. En segundo lugar y respecto a la venta del vehículo de alta gama por el que obtuvo 19.000 euros señala que dicho importe fue destinado a pagar deudas y que a pesar de que la recurrida acoge como fecha de la venta la del año 2.010 lo fue realmente en el año 2.009. Y por último que tampoco es prueba de su capacidad económica la relación comercial que mantuvo con la mercantil CADE, S.L. si nunca llegó a percibir dinero ni facturar con ella. Alega en definitiva ausencia del elemento subjetivo.

TERCERO.- Dicho elementosubjetivohabrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió queno corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias,el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe laconcurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto alelemento subjetivo, que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

CUARTO.- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues el juzgador a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida al menos en los últimos meses del año 2.009 y principios del 2.010, convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en las testificales practicadas, concluyendo, en suma, que a pesar de disponer de capacidad durante esos meses no abonó sin embargo cantidad alguna, ya que solo se cuenta con un pago parcial en diciembre de 2012 curiosamente cuando ya la situación económica del recurrente era aún más agravada. En efecto, consta que el acusado era el que se encargaba de la gestión administrativa de la mercantil CECON, S.L. de la que era socio y a los argumentos esgrimidos en la recurrida puede añadirse, que al acusado le hubiera sido relativamente fácil aportar documentación relativa a la ausencia de beneficios durante el periodo que se inicia el impago, tal ausencia unido al importante volumen de deuda adquirida reconocida por ambos socios permite concluir que fue mayor la actividad económica desarrollada por aquélla. Lo mismo podría decirse respecto de la venta del vehículo de alta gama por el que obtuvo 19.000 euros, venta cuyo reconocimiento se califica en el escrito del recurso como voluntario ya que no constaba en los autos dicho extremo, pues bien, de igual modo le hubiera sido bastante simple al acusado con aportar copia del contrato de compraventa o cualquier otro documento que hubiera acreditado la fecha de la transmisión pero lo que en cualquier caso sí reconoce sin lugar a dudas es que por dicha operación percibió 19.000 euros que no obstante refiere haber destinado a saldar deudas de la empresa, por lo que aún situándose la venta en el año 2009 ya en esa fecha tenía dificultad de abonar la pensión por lo que no es comprensible que no guardara si quiera parte para hacer frente a la obligación de abonar la prestación de alimentos de su hija, obligación que sin duda alguna debería haber tenido prioridad absoluta por encima de la existencia de posibles deudas empresariales o comerciales. En definitiva la resolución judicial que obligaba al acusado, correspondiente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Totana de 16 de febrero de 2006 , se dictó en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes y en consecuencia se estipuló la referida cuantía con pleno consentimiento del acusado siendo llamativo para la Sala que precisamente no haya instado modificación de medidas porque no se le haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita lo que revela aún más que al menos en el momento de su solicitud contaba con la suficiente capacidad económica.

No se considera un obstáculo, a fin de pagar la pensión de alimentos discutida en el presente juicio, el hecho de que existieran otras deudas a las que debía hacer frente el acusado. No resulta ocioso recordar en este punto que incluso en una situación de precariedad económica, la satisfacción de los alimentos tiene máxima prioridad, porque el bien jurídico protegido en el presente caso no sólo es el núcleo familiar sino, por encima de todo, la protección de los hijos menores de edad habidos durante el matrimonio, con la consiguiente obligación necesaria de velar por la integridad de los mismos.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

QUINTO:Siguiendo la exposición de los motivos impulsores del recurso, y con carácter subsidiario impugna el apelante la pena impuesta entendiendo debe ser reducida al mínimo legal. Preciso es señalar en el examen del motivo que el código penal en su artículo 66 establece las reglas generales de individualización de la pena y, en su artículo 72 remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que 'el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto'. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ). El artículo 66.1 del código penal en su regla sexta concretamente establece 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' En nuestro caso, el juzgador a quo individualiza la pena a imponer, estableciendo la pena de multa en la extensión de 8 meses y justifica la individualización de la pena esencialmente en el periodo de tiempo en el acusado ha dejado de abonar el importe íntegro de la pensión de alimentos, en el hecho de que la capacidad económica se ha situado en el año 2.009 y 2.010 y la ausencia de pago parcial alguno salvo en diciembre de 2012.

A la vista de los factores de individualización tomados en consideración por el Juzgador de instancia la Sala estima que la pena impuesta de 8 meses situado dentro de la mitad inferior resulta ponderada a las circunstancias del hecho pues si bien es cierto que la capacidad económica se limita a 2.009 y principios de 2.010 también lo es que no hizo durante los mismos ningún abono si quiera parcial de la pensión prolongándose luego durante largo periodo de tiempo.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Eva Cánovas Cánovas, en representación de Tomás contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada en el PA. nº 37/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.