Sentencia Penal Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 110/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 110/2016
Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 7
de Barcelona
S E N T E N C I A
TRIBUNAL:
Dª. MARIA DOLORES BALIBREA PÉREZ
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En Barcelona, a 19 de mayo de 2017.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado
al nº 110/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 5608/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de
Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a Héctor con N.I.E nº NUM000 , nacido en Gambia
el día 18 de agosto de 1981, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Jané Crespo y
defendido por el Letrado D. Gerard Negrell Domingo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando
como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de mayo de 2017, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensa.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas (el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba testifical renunció a la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 y NUM002 ), en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de art. 368 del CP del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia; solicitando la imposición de pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación para el caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, negando su participación en los hechos y solicitando su libre absolución. Pero añadió una conclusión alternativa consistente en calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con aplicación del subtipo atenuado del apartado segundo del artículo 368 del C.P ., y con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de grave adicción a drogas (21.

2ª del C.P.) y de dilaciones indebidas ( art. 21. 6ª C.P .)

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Alrededor de las 21 horas del día 26 de diciembre de 2015, el acusado, Héctor , mayor de edad y condenado en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, en fecha 8 de octubre de 2012 , por la comisión de un delito contra la salud pública (la pena impuesta se extinguió el 7 de marzo de 2014), se encontraba en la Plaza Orwell de la ciudad de Barcelona cuando contactó con Ambrosio y éste le preguntó si le podía facilitar marihuana. El acusado le indicó que le acompañara y ambos se dirigieron caminando hasta la CALLE000 , en la cual el acusado entró en el inmueble del nº NUM006 de la calle, y salió del mismo unos minutos más tarde, entregando a Ambrosio un pequeño objeto, que resultó ser una bolsita conteniendo 1'64 gramos de marihuana, con 9% de riqueza en THC, y 0'58 gramos de MDMA, con riqueza en base de 34'1 %. Justo después de dicha entrega, los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 , NUM004 y NUM005 intervinieron el referido objeto y procedieron a la detención del acusado.

Fundamentos

Primero .- El delito contra la salud pública que tipifica el art. 368 del CP , en sus modalidades de sustancias que causan o no causan grave daño a la salud, tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961.

Ninguna duda hay sobre la naturaleza de las sustancias que se ocuparon, que sin duda eran cannabis (marihuana) y el derivado de la anfetamina conocido como MDMA (o éxtasis) en las cantidades y niveles de riqueza que se han consignado, como ha evidenciado el informe analítico que no ha sido impugnado por la Defensa (Informes que obran a los folios 36 y 37, por un lado, y a los folios 49 y 50, de la causa). De igual modo, es pacífico que los derivados de la anfetamina, como el MDMA, son sustancias que causan grave daño a la salud, por los importantes efectos en cuanto a los trastornos de conducta que originan y los niveles de dependencia que provocan. Al respecto, es preciso dejar claro que, aunque las cantidades de MDMA y de marihuana intervenidas son de muy escasa entidad, superan ampliamente aquella que se ha determinado por la jurisprudencia como la mínima con efecto psicoactivo para aplicar el tipo penal, correspondiéndose en este caso, con varias dosis o cantidad individual que se ofrece en el mercado ilícito.

Segundo .- La tesis de la acusación se fundamenta en un hecho, concretado temporal y espacialmente: un acto de venta o transmisión de las sustancias referidas. En cuanto al título de imputación, el cuadro probatorio del cual dispone el Tribunal, integrado por la declaración testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra con identificación NUM003 , NUM004 y NUM005 , constituye prueba de cargo suficiente para superar las dudas que pudieran plantearse respecto a la responsabilidad atribuida al acusado, en reflejo de su derecho a la presunción de inocencia. Tales testificales son pruebas válidamente obtenidas, se han practicado en el acto del Juicio Oral bajo los principios de publicidad, contradicción y publicidad y tienen un contenido incriminatorio patente, para la Sala. El relato ofrecido por los Agentes es claro y sólido, sin contradicciones y sin espacios de sombra sobre cómo percibieron lo que relatan. El último de ellos observa directamente el contacto del acusado con otra persona, en la Plaza Orwell, y avisa a los otros dos agentes de que se ambos se dirigen hacia las Ramblas, y en el momento en que cruzan esta vía es cuando los otros dos agentes les detectan y observan la entrada del acusado en el inmueble, la salida del mismo y, finalmente, la entrega del objeto que, de forma inmediata, intervienen en la mano de aquella otra persona. Especifica, además, el agente NUM004 que la persona a la que se entregó el objeto tenía en una mano 40 euros en el momento de la intervención. La descripción de la secuencia es clara, coherente y sin contradicciones, y se ve corroborada, en los esencial, por la declaración del testigo Ambrosio , que confirma los datos temporales y espaciales del trayecto seguido junto al acusado, la recepción de la bolsita que le entrega el acusado, la intervención policial inmediata y, finalmente, que no le dio tiempo a entregar al acusado la cantidad de dinero que habían convenido. Aparece solamente un elemento disonante o incoherente en esta declaración, ya que el testigo manifiesta que solamente solicitó al acusado la adquisición de marihuana, pero ello no tiene por qué afectar a las derivaciones de la ocupación, objetiva, de la cantidad de MDMA, y de la afirmación de que fue también entregada por el acusado. Pudo perfectamente entregarla sin que se le hubiera pedido, para negociar después el precio o por otra causa relacionada con las peculiaridades del mercado clandestino de drogas ilegales.

De otra parte, la tesis alternativa que plantea el acusado con su versión en la declaración, aun haciendo abstracción del insalvable obstáculo que representa la falta de acreditación suficiente (no es corroborada por el testigo que aparece como adquirente de la sustancia), tampoco supondría su asunción la falta de alguno de los elementos esenciales de la parte objetiva del tipo. El acusado reconoce el que constituye su hecho central o nuclear, que no es otro que la entrega de la sustancia. Que hubiera una relación personal previa con el adquirente o que la sustancia la hubiera recogido de una asociación cannábica son datos irrelevantes, pero en todo caso, no hay prueba ninguna de que estemos ante un supuesto de consumo compartido (la entrega es en la calle y la declaración del adquirente lo desmiente expresamente). La secuencia que ha resultado acreditada es tan elocuente que, aún siendo cierta la explicación exculpatoria que ofrece el acusado, no impediría su valor incriminatorio y su entidad como prueba de cargo, ya que la entrega de las sustancias conlleva el facilitar o promover el consumo ilegal de drogas por parte de un tercero.

Debe afirmarse, pues, que concurre prueba de cargo, ya descrita, practicada en el acto del Juicio Oral, obtenida lícitamente y con entidad suficiente como para adquirir la certeza objetiva de la responsabilidad del acusado en el hecho objeto de acusación.

La Defensa ha planteado, en vía de informe, la caficiación del delito en grado de tentativa. Es sobradamente conocido que, desde una perspectiva doctrinal, el criterio general es la inadmisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican. Solamente de forma excepcional se han admitido formas imperfectas en la ejecución del delito cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico y en relación al supuesto concreto del destinatario de envíos postales. La pretensión debe desestimarse en este supuesto en que es patente la inexistencia de semblanza alguna con el espacio en que se admite la tentativa.

Tercero .- Es autor el acusado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado directamente los actos que integran el tipo penal.

Cuarto .- Es procedente aplicar el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , ya que las cantidades de las sustancias intervenidas están en la mínima expresión de lo que puede tener relevancia penal (un gramo y medio de marihuana y menos de medio gramo de MDMA), lo cual integra objetivamente la escasa entidad del hecho que constituye uno de los presupuestos de aplicación de la norma (la incidencia de la acción en la protección de la salud pública es la mínima que se puede exigir para tener relevancia penal. En cuanto a las circunstancias personales del autor, no se tiene información específica al respecto, pero tampoco consta ningún dato que pueda servir para motivar la no aplicación del subtipo.

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, al constar que fue condenado en Sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 , por la comisión de un delito contra la salud pública, y que la pena impuesta, de un año de prisión, se extinguió en fecha 7 de marzo de 2014. Ello significa que, en el momento de comisión del hecho, 26 de diciembre de 2015, la anotación de aquella sentencia condenatoria no estaba cancelada ni era susceptible de cancelación.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia. El acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, en Sentencia de fecha 22 de julio de 2014 , declarada firme el 2 de diciembre del mismo año , por la comisión de un delito contra la salud pública, imponiéndole las penas de prisión y multa, de las cuales consta como fecha de extinción el 27 de agosto de 2015. Es patente, pues, que en el momento de comisión del hecho objeto de este proceso, 30 de octubre de 2015, no había transcurrido el plazo de cancelación que establece el artículo 136 del Código Penal (2 años) y, por lo tanto, la anotación de dicha sentencia condenatoria ha de surtir plenos efectos respecto de la agravante de reincidencia.

La Defensa ha introducido en su calificación alternativa la aplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción a drogas, pero es doctrina pacífica y admitida que quien alega una causa de inimputabilidad, total o parcial, debe acreditar el supuesto fáctico que permite apreciarla y, en este caso, la Defensa no ha desarrollado ninguna actividad probatoria dirigida a tener por existente la drogodependencia del acusado (acreditación de datos imprescindibles para estimarla, como la o las sustancias que se consume, tiempo de consumo y dependencia, etc...). Solamente se ofrece para ello la declaración del acusado en el plenario, pero ni incluye aquellos datos ni tampoco puede exigirse al Tribunal que aprecie una circunstancia atenuante por auto de fe en lo que manifieste el acusado.

Tampoco puede estimarse la pretensión de que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. El procedimiento se incoa el 27 de diciembre de 2015, el Auto de acomodación de procedimiento es de enero de 2016, las calificaciones son de junio y noviembre de 2016 y el enjuiciamiento el 16 de mayo de 2017. Es bastante claro que no se ha producido ninguna paralización del procedimiento de entidad suficiente (la referencia del acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial es de 18 meses) como para afirmar la existencia de una dilación ni indebida ni de extraordinaria.

Quinto .- En cuanto a la penalidad, la Sala considera que las cantidades de las sustancias intervenidas tienen una dimensión de muy escasa trascendencia y, por lo tanto, como ya se ha razonado, se aplica el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

Siendo por tanto aplicable la pena inferior en grado a la establecida en el primer apartado del artículo 368 del Código, la pena a imponer se sitúa en la franja entre un año y seis meses y tres años de prisión. Por su parte, la concurrencia de una sola circunstancia modificativa y su carácter agravante obliga a fijar la pena en su mitad superior, por lo que procede imponer las penas de dos años y tres meses de prisión y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se acuerda por disposición legal el comiso y de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará destino legal que corresponda conforme al artículo 374 del Código Penal .

Sexto .- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han de imponer las costas a los procesados que fueren condenados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que CONDENAMOS a Héctor , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y le imponemos las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA proporcional de CIENTO VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de diez días a partir del día de la última notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los/as Magistrados/as del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.