Sentencia Penal Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 5/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO P.A. nº 5/2017-H.
PROCEDENTE DE: DILIGENCIAS PREVIAS 567/2016.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 17 de BARCELONA.
SENTENCIA nº /2017.
Ilmos. Sres:
D. Pablo Díez Noval,
D. Luis Fernando Martínez Zapater,
Dña. Carmen Domínguez Naranjo.
En Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público,
la presente causa, PA nº 5/2017-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona, en el
que se registraron como Diligencias Previas nº 567/2016, por un posible delito contra la salud pública, siendo
acusados Arturo , nacido en Pakistán el NUM000 /1988, hijo de Eleuterio y Purificacion , con pasaporte nº
NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional, representado por la Procuradora doña Rebeca
Rabal Llácer y asistido por la letrada doña Mercedes Pastor Rodríguez; y contra don Jacobo , nacido el
NUM002 /1977 en Pakistán, hijo de Pio y Asunción , con carta de Pakistán NUM003 , sin antecedentes
penales, en libertad provisional, representado por la procuradora doña Nuria Plaza Ruiz y asistido por la letrada
doña Montserrat Durán Arranz. Ha ejercicio la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Pablo Díez
Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado funcionarios del Cos de Mossos d#Esquadra de la Comisaría de Barcelona en fecha siete de agosto de 2016. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, se incoaron las Diligencias Previas nº 567/2016 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , del que son responsables los acusados en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de retornar en el plazo de siete años, de conformidad con el art. 89 del CP , y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago de dos meses, y abono de costas y el comiso de la sustancia ocupada y del dinero intervenido.

Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 20 de junio de 2017, a las 10 horas, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicada la declaración de los acusados y las pruebas testificales y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones, añadiendo ambas como alternativa la aplicación del apartado segundo del art. 368 del Código Penal y la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, con multa de 60 euros. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 05:20 horas del día siete de agosto de 2016 Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y sin permiso para residir en España, se hallaba en la calle Escudellers, de Barcelona, cuando entabló contacto con Ezequiel , turista de paso por la ciudad, a quien ofreció venderle una papelina de cocaína. Seguidamente, dirigió al turista hasta el portal del nº 5 del Passatge Escudellers, en cuya entrada le dejó esperando, mientras Arturo se dirigía de nuevo a la calle Escudellers, donde inició una breve conversación con Jacobo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y sin permiso para residir en España. Tras unas escasas palabras, se separaron, volviendo Arturo al portal nº 5 de Passatge Escudellers, donde le esperaba el turista, mientras que Jacobo entraba en el nº 10 de la calle Escudellers.

Al poco tiempo, Jacobo salió de este portal y fue al encuentro de Arturo , a quien entregó un pequeño envoltorio conteniendo cocaína, recibiendo a cambio 20 euros. Acto seguido, Arturo se acercó al turista que le esperaba y le hizo entrega del envoltorio con cocaína que acababa de recibir.

A continuación el turista se marchó del lugar, siendo interceptado por el agente del Cos de Mossos d#Esquadra nº NUM004 , que le requirió para que entregara lo que acababa de comprar, recibiendo de aquél un envoltorio termosellado conteniendo sustancia pulverulenta con un peso neto de 0, 421 gramos, con una riqueza en cocaína base del 48, 1%, +/- 1, 7% y un peso neto total de cocaína base del 0, 203 gramos, +/- 0, 007 gramos.

El mosso d#Esquadra nº NUM005 dio el alto a Jacobo y el intervino dos billetes de 10 euros.

Ambos agentes a continuación detuvieron a Arturo , a quien en el registro que le realizaron encontraron un envoltorio termosellado que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco con un peso neto de 0, 450 gramos, con una riqueza en cocaína base del 46, 00%, +/- 1, 7% y un peso neto total de cocaína base del 0, 207 gramos, +/- 0, 008 gramos.

El valor medio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación. A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos que se declaran probados deriva esencialmente de las declaraciones testificales de dos mossos d#Esquadra y de la pericial documentada que representa el análisis de la sustancia efectuado por funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Los acusados han negado haber efectuado cualquier tipo de actividad de tráfico o tenencia de droga.

Arturo ha asegurado que la única conversación que tuvo con un turista fue para responderle a la pregunta sobre la dirección de una discoteca, añadiendo que no contactó con Jacobo , a quien dice conocer solo de vista porque se dedica a su misma actividad, la venta ambulante de bebidas. Jacobo se ha manifestado en el mismo sentido, Las declaraciones exculpatorias y el principio de presunción de inocencia se ven enervados por las manifestaciones de los funcionarios del Cos de Mossos d#Esquadra nº NUM004 y NUM005 . Ambos aseguran que patrullando de paisano por la zona, vieron a Arturo , que se dirigió a un turista, habló con él, y a continuación fueron juntos hasta el portal nº 5 del Passatge Escudellers; que el tercero quedó allí a la espera y Arturo marchó hacia la calle Escudellers; que allí habló con quien resultó ser Jacobo ; que luego estos dos se separaron. El agente nº NUM004 siguió a Arturo , que volvió donde el turista le esperaba. Sigue diciendo este funcionario que, al poco, se acercó Jacobo , que entregó algo pequeño a Arturo , mientras que este le dio algo que parecía un billete, de color azul, aunque no está seguro por la distancia y la oscuridad. Después, Arturo volvió a donde estaba el turista y le dio algo. Por fin, interceptó al turista, le dijo que le entregara lo que acababa de comprar y en respuesta el turista le dio la papelina que luego entregó en comisaría y que resultó contener cocaína. El segundo agente, nº NUM005 , añade que después de que Arturo y Jacobo hablaran por primera vez siguió a este último, el cual se introdujo en el portal del nº 10 de la calle Escudellers, de donde salió al poco tiempo, volviendo a reunirse con Arturo ; que vio que Arturo y Jacobo se daban recíprocamente cosas que no pudo apreciar con claridad; que después siguió a Jacobo , interceptándole y ocupándole 20 euros en billetes; y que, por último, junto con el agente nº NUM004 , en el registro de Arturo le intervinieron una segunda papelina con cocaína.

Ambos funcionarios se han expresado de forma clara y con aparente sinceridad, de forma coincidente entre sí y coherente con lo que en su momento expusieron en el atestado, por lo que a este tribunal no se le plantean motivos para dudar, ni de su sinceridad, ni de la fiabilidad de sus manifestaciones. Por otra parte, el propio desarrollo de los acontecimientos evidencia que se produjo una primera entrega de la papelina desde manos de Jacobo a Arturo y luego, una segunda desde éste a quien se identificó como Ezequiel , extranjero de paso por Barcelona. Si bien el agente nº NUM004 no vio exactamente qué fue lo que Arturo dio al turista, sí resultó que acto seguido, al requerirle para que le entregara lo que acababa de comprar, le facilitó la papelina con cocaína. No consta que tuviera consigo nada más compatible con las características generales del pequeño objeto que el agente vio que cambiaba de manos, ni se entiende qué otra cosa podría ser. Y, en el mismo sentido, ninguna explicación alternativa verosímil existe para el intercambio entre los acusados, por más que un agente no pudiera concretar más que eran cosas pequeñas, y el otro yerre al describir el color de los billetes (habla de un billete azul, cuando a Jacobo , según el atestado, se le ocuparon dos billetes de 10 euros, de diferente color). Tampoco es relevante que no conste con precisión en qué momento el turista hizo el pago de la sustancia. Bien pudo ser en el interior del portal nº 5 del Passatge Escudellers (donde, según el atestado, entró un momento con Arturo , antes de volver a salir los dos), o al tiempo de recibir la papelina (quedando comprendido en el 'intercambio' al que en el juicio se ha referido el agente nº NUM004 , aunque en el atestado en este instante no se hace alusión a la entrega de dinero, solo de algo de pequeñas dimensiones). Lo relevante es la sucesión de hechos y su lógica interna. Si tras hablar con el turista, Arturo fue en busca de Jacobo ; si éste marchó un momento y volvió a encontrarse con aquél; si se intercambiaron algo por billete o billetes; si acto seguido Arturo entrega al turista algo pequeño; y sí finalmente, cuando inmediatamente después el turista es requerido por un agente para que haga entrega de lo recibido, da la papelina, solo es dable inferir que ésta es la misma cosa que Jacobo suministró a Arturo . En todo caso, es significativo que ante los datos base acreditados con fundamento en las manifestaciones de los agentes, los acusados no hayan ofrecido una explicación verosímil que excluya el tráfico de cocaína. Se han limitado a negar cualquier tipo de contacto entre ellos, lo que choca abiertamente con las declaraciones de los agentes, declaraciones éstas que, como se ha expuesto, son plenamente creíbles.

La naturaleza y peso de la sustancia intervenida se refleja en el informe del Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 54 y 55), por lo demás no impugnado.

No ha quedado acreditado, en cambio, que la segunda papelina, la hallada en poder de Arturo , estuviera predestinada al tráfico. Si bien no hay ningún dato sobre la condición de consumidor de este acusado, no es descartable que pudiera poseerla para su uso personal.



SEGUNDO. Calificación de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal .

El art. 368, párrafo primero, establece: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' El párrafo segundo añade: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' La actuación de los acusados, en los términos establecidos en la relación de hechos probados, integra el delito objeto de imputación, en cuanto que supone un acto de tráfico, sea la entrega a cambio de precio o gratuita.

El peso en cocaína base de la sustancia entregada por los acusados al comprador supera claramente el mínimo psicoactivo de dicha sustancia, fijado en 0, 050 gramos (cantidades señaladas por el Instituto Nacional de Toxicológica en informe de fecha 18 de octubre de 2001 y Acuerdos de los Plenos No Jurisdiccionales de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y 13 de febrero de 2005, aplicado en las SSTS 876/2011, de 28 de julio , 734/2011, de 7 de julio , 205/2010, de 15 de marzo , 1.276/2009, de 21 de diciembre , 278/2009, de 18 de marzo , 936/2007, de 21 de Noviembre , 1034/2006 .

La menor entidad del hecho se desprende la comisión de un solo acto de tráfico que comprende la entrega de una sola bolsita en cantidad equivalente a una dosis de la sustancia.



TERCERO. Del mencionado delito son responsables Arturo y Jacobo , en concepto de autor del art.

28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente conductas incardinables en el precepto legal.



CUARTO. No concurren causas modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO. De las penas. Conforme al art. 368 del CP , estando catalogada la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, la pena a imponer comprende un marco de entre un año y seis meses y tres años menos un día de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. En aplicación de la regla de determinación de la pena que establece el arts. 66.1 , 6ª, del Código Penal , considerando la reducida cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, se impondrá la pena mínima, un año y seis meses de prisión y multa de 60 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, que es estiman suficiente en proporción con la cifra total de la multa y los medios que cabe suponer a los acusados.

De conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal , procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada por plazo de cinco años.

El art. 89.1 del CP establece: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Las únicas excepciones a la sustitución que dispone la norma vienen representadas por la apreciación de la necesidad de cumplir la pena en España y por la previsión del apartado 4 del art. 89: 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.' En el presente caso, la entidad y duración de la pena no son de relevancia tal que impongan o aconsejen su cumplimiento en territorio español. Y tampoco se aprecia en los acusados un arraigo que convierta la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión en una consecuencia exasperante en relación con el hecho punible. Ambos acusados se encuentran en situación irregular, careciendo de permiso de residencia, y no tienen familia, ni trabajo fijo u otra vinculación que no sea la que deriva de unos certificados de empadronamiento de los años 2015 y 2016.

Conforme al art. 127.1 del CP procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará su destino legal.



SEXTO. De las costas . Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arturo y Jacobo , como autores de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión y multa de sesenta (60) euros, con tres días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberán abonar las costas procesales causadas.

La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada por plazo de cinco años Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, a la que se dará su destino legal. Así mismo, se acuerda el comiso de los 20 euros intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por escrito motivado a presentar ante esta Sección en el plazo de diez días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.