Sentencia Penal Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 866/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 866 / 17
Origen: Diligencias Previas nº: 497/17
Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº: 438/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN.
En Madrid a diez de Julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PAB
866-17, seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Jaime , nacido en Campo
Mauro ( Brasil) el NUM000 de 1991, de nacionalidad brasileña , con pasaporte brasileño número NUM001
, preso preventivo por esta causa desde el 28 de Febrero de 2017, representado por Procuradora Sra. Lopez
Torres y defendido por la Letrada Sra. Marin Saguar , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública solicitando para el acusado la pena de 5 años de prisión, accesorias, 30.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, comiso y destrucción de la droga y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 4 de Julio de 2017.

Con carácter previo y a efectos de conformidad el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, solicitando pena de 4 años de prisión, multa de 20.384,79 euros, r.p.s. de 30 días caso de impago y de conformidad a lo previsto en el artículo 89 del C. Penal , procederá la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional una vez alcanzadas las 2/3 partes de la condena o el tercer grado o la libertad condicional, manteniendo el resto de sus conclusiones. Por la defensa se mostró su conformidad con tal modificación, mostrándose igualmente conforme el acusado una vez entendidos los términos del acuerdo.

HECHOS PROBADOS Que sobre las 15,15 horas del día 28 de Febrero de 2017, Jaime , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la actualidad sin residencia legal en España, llegó a España en un vuelo NUM002 procedente de Río de Janeiro ( Brasil), vía Zurich, siendo sorprendido en el aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, cuando portaba escondidos en el interior de su estómago numerosos cuerpos extraños ( 4) que debidamente analizados resultaron contener 38,497 gramos de cocaína con un 77,4 % de pureza ( 29,99 gramos en términos puros) y además 46 envoltorios más que pesaban 460,132 gramos de cocaína con un 75 % de pureza ( 345,099 gramos en términos puros) y un valor en el mercado superior a 20.384,79 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de la conformidad con los mismos expresada por el acusado y refrendada por su represenatacion letrada.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , habiendo mostrado su conformidad con ello el acusado y su defensa.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 375,089 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1 del Código Penal vigente procede imponer la pena de 4 años de prisión, de común acuerdo alcanzada por las partes y multa de 20.384,79 euros . De conformidad a lo previsto en el artículo 89 del C. Penal y también de plena conformidad por las partes se sustituirá la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional del penado una vez cumpla las 2/3 partes de la condena, o se le conceda el tercer grado o alcance la libertad condicional, con prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del hecho cometido no procede conceder indemnización alguna.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jaime como autor responsable de un delito contra la salud publica del artículo 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud), sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.384,79 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le aplicará el tiempo de prisión preventiva.

Se sustituirá la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional una vez alcanzadas las 2/3 partes de la condena, o una vez se le conceda el tercer grado o una vez alcance la libertad condicional, con prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente si no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad ( artículo 787.7 de la L.E.Crim .), que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-