Sentencia Penal Nº 438/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 120/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 120/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA
APELANTE: Lorenzo , Marí Trini
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSEANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona, a 25 de junio 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 120/18 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 50/17 del
Juzgado de lo Penal nº 2 BARCELONA, seguido por delito de robo con intimidación, en el que se dictó
sentencia el día 4/12/17. Ha sido parte apelante Lorenzo , Marí Trini ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Lorenzo , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, y a Marí Trini , como autora responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de disfraz, y en Marí Trini , además, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a las penas de: a Lorenzo , por cada delito, 4 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Marí Trini , a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas al penado en 3/4 partes, y a la penada en # parte.

Debiendo indemnizar ambos penados, conjunta y solidariamente, a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en 612,56€. Y el penado, Lorenzo , indemnizará a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en 1489,49€.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'Probado y así se declara que sobre las 13.15h del día 28 de julio de 2015, el acusado, Lorenzo , mayor de edad, con DNI NUM000 , condenado entre otras, en virtud de Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme de 2 de marzo de 2015 , por delito de robo con violencia a la pena de 1 año de prisión, movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito, irrumpió en la sucursal de Correos sita en la calle Doctor Robert nº 119 de Badalona, ataviado con ropa deportiva y con un casco de motocicleta integral que cubría sus facciones y, al grito de 'dame el dinero', consiguió amedrentar a las trabajadoras de la entidad, haciéndose con un total de 1.489,49€ que el acusado consiguió directamente de las distintas cajas. Cuando la directora de la oficina, quiso evitar que el acusado se fuera con el botín en su poder, el mismo se giró conminándola con expresiones tales como 'tira para atrás', a las que acompañó la gesticulación oportuna para hacerle suponer que llevaba un arma o instrumento en la mochila que portaba.

El día 27 de agosto de 2015, sobre las 14.15h, el acusado, Lorenzo , esta vez puesto de común acuerdo con la acusada, Marí Trini , mayor de edad y sin antecedentes penales, tanto en la forma como en el propósito de obtener un inmediato enriquecimiento ilícito, irrumpieron en la mentada entidad de Correos, ambos portando casco integral para ocultar su rostro y, mientras la acusada saltaba encima del mostrador de atención al público y amedrentaba a las trabajadoras con expresiones tales como 'el dinero, el dinero, no os mováis', el acusado daba soporte a la misma permaneciendo en la zona de clientes. De esa manera los acusados consiguieron un total de 612,56€ de las cajas, huyendo a continuación con el botín en su poder.

La acusada, Marí Trini , colaboró en la investigación de los hechos manteniéndolo en el acto del juicio.

Los acusados permanecieron en prisión provisional por esta causa desde el 10 de septiembre de 2015 en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona de la misma fecha, y hasta el 101 de noviembre de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones de Lorenzo Y DE Marí Trini , se trataran ambos recursos de forma separada. En ambos caso impugnan el recurso la abogacía del estado y el Ministerio Fiscal.

RECURSO Lorenzo : Se basa el recurrente en la denuncia de incorrecta valoración de los hechos, discute la autoría en base a las declaraciones de los testigos, en particular la que realiza la testigo Sra. Yolanda , que indica que el atracador tenía los ojos claros, azules, así mismo que debió de aplicarse el in dubio pro reo, de forma subsidiaria la eximente incompleta de drogadicción pues consta el informe médico forense al folio 127 de las actuaciones, de forma que debería aplicarse la atenuante 21.1CP en relación al 20.2.del CP. Alega también que no se argumenta en la sentencia porque se descarta la menor entidad del robo. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente, se aplique la atenuante muy cualificada..

El recurso de apelación, como hemos dicho en otras ocasiones autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, salvo que se llegue a conclusiones irrazonables.

En el caso de este apelante la objeción principal esta en la negación de la autoría, es decir niega haber participado en los hechos, aduciendo confusiones de la coimputada que dese el inicio le involucro y que uno de los reconocimientos de la testigo Sra. Yolanda ha ido en relación a que el asaltante tenia los ojos claros, y el no los tiene. La sentencia de instancia se basa en las declaraciones de la coimputada que afirma haber participado con el acusado en los dos robos que se tratan en este juicio. Además de los reconocimientos que constan en los fotoprintesrs en el que señala de forma clara que son los dos acusados quienes cometen estos hechos.

Consta también que es precisamente por su declaración que se incautan los cascos y ropa que se utiliza para realizar los robos por lo que frente a la muy razonada sentencia que establece las bases deductivas para llegar a las conclusiones que asientan los hechos probados y concluir en definitiva que hay prueba de cargo suficiente; la mera afirmación de la mencionada testigo, empleada en el oficina de correos que dice haber sufrido varios atracos, no puede ser relevante para modificar la conclusiones a las que la sentencia llega en cuanto a la determinación de la autoría. En este caso y entendemos que la decisión está correctamente tomada. Por ello, con remisión integra al contenido de los autos dictados, en particular el que resuelve la reforma, procede la confirmación, recordando que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También el Tribunal Supremo ha recordado dicha doctrina ( SS. TS. 29-12-00- 25-6-07 y 14-4-09). Por ello s rechaza este punto del recurso.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del acusado alega que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, pues ese trata de una persona adicta a las sustancias estupefacientes y con la petición de que se le aplique la circunstancia analógica del art. 21.6del CP. Consta informe forense (acto del juicio) en el que se da cuenta de un consumo de varios años de evolución, prueba que ha sido valorada, sin que conste documentación respecto al momento de los hechos que se enjuician; pero en todo caso el consumo habitual, y el tipo de delito cometido que requiere un mínima planificación, voluntad y un conocimiento de las circunstancias queda lejos de las acciones impulsivas tendentes a obtener dinero para financiar un adición.

Por lo demás para que pueda estimarse concurrente se requiere no solo ser consumidor sino que la adicción sea grave. La declaración forense en juico habla de los estigmas de veno punción y del historial que relata el acusado pero no puede establecer más allá de ello la situación en que se encontraba el acusado, téngase en cuanta que la prueba se realiza justo antes del juico, y que el informe médico que consta asistencia en el folio 127 de las actuación y se refiere solo a la receta de diacepan 10 que indican los médicos cuando le llevan detenido. No constan en la causa ningún otro informe respecto a la situación de drogadicción, que la defensa señala pero que no concreta ni localiza en la misma, habiéndose solo escuchado la declaración del médico forense en juicio, y examinado el documento del folio 127 de primera asistencia. En suma si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, que es presupuesto del art. 21.2 CP . Pese a ello, esta condición de consumidor de esta droga, que tampoco se niega, tendrá el efecto favorable para el acusado, respecto a imponer las penas mínimas que correspondan y con toda corrección esa condición se pondera para individualizar la pena concretando una duración que además no podría haber sido mitigada por la estimación de la atenuante, ya que no permite una única atenuante simple desbordar el límite mínimo del arco penológico establecido en la ley ( art. 66 CP ).En consecuencia lo expuesto se desestima este punto del recurso.

RECURSO DE Marí Trini Recurre ésta acusada para denunciar primero que se ha vulnerado el principio acusatorio, ella confiesa los hechos y los acepta con la calificación inicial del Fiscal de robo con intimidación de menor entidad. Luego se la condena sin esa atenuación, porque hay un cambio en la acusación en las conclusiones provisionales cuando se elevan a definitivas. No así por parte de la Abogacía del Estado, que mantuvo la menor entidad.

En segundo lugar alega que ha de aplicarse la atenuación de dilaciones indebidas, alegando que se ha hecho una lectura restrictiva de la misma y de los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona. Así mismo impugna que la confesión no se haya considerado muy cualificada pues pone de manifiesto como explico las cosas a los agentes y como accedió voluntariamente a la toma de ADN y facilito entrada al domicilio aportando datos que dieron lugar al esclarecimiento de los hechos. Finaliza su recurso solicitando que: se rebaje la pena, se le compense el disfraz con las dilaciones indebidas y se rebaje también la pena por la confesión muy cualificada, además de aplicar el tipo atenuado y se le imponga la pena de un año de prisión.

Ésta acusada acepto desde el inicio los hechos. Su impugnación se centra como decimos en la apreciación de circunstancia atenúate de confesión, que lo ha sido como circunstancia analógica y no como atenuante muy cualificada. En este punto no puede estimarse el recurso pues si bien es cierta la colaboración y la sentencia la recoge ampliamente y ha dado lugar al hallazgo de los elementos que anudan la comprobación de los hechos denunciados y en este caso enjuiciados hay un óbice a su apreciación como muy cualificada o atenuante nominal porque esa colaboración se produce una vez que se han iniciado ya las pesquisa y esta en marcha la investigación; la jurisprudencia exige para que sea tomada en consideración como tal los siguientes requisitos, la existencia de un acto de confesión de la infracción; que quien confiesa sea el culpable; que ha de ser, la confesión, veraz en lo sustancial y ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; debe prestarse ante la autoridad, agente de ésta o funcionario cualificado para recibirla; y concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. En el concepto de 'procedimiento judicial' deben entenderse incluidas las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial. De manera que habiéndose producido iniciada la investigación por ello se ha descartado la apreciación de 'confesión' y en consecuencia no pude tampoco apreciarse como muy cualificada siendo, la apreciación efectuada en la sentencia, correcta, y con base a la colaboración ofrecida pues se trataba de varios hechos.

En cuanto al tema relacionado con la infracción del principio acusatorio pues la Fiscalía modifico la calificación inicial correspondiente a los hechos objeto de acusación como delito de robo con intimidación de menor entidad, y con los que la acusada se confirmo al reconocerlos en el acto del juicio. Además en la sentencia alega la recurrente que no se razona porque deja de aplicarse la menor entidad, y sobre la condena por el tipo más grave. El artículo 242.4 del CP establece que podrá imponerse la pena en el grado inferior en atención al menor violencia o intimidación ejercidas valorándose además las restantes circunstancias del hecho. La sentencia cuando acoge la modificación se refiere solo a que infundió mayor temor. Haber efectuado el hecho saltando el mostrador de la oficina de correos no agrava ni hace más intimidatoria la acción sobre todo cuando se dice que precisamente lo único que provoca es la paralización y el apartarse de las personas que por lo demás seguían el protocolo que les habían dicho. No minimizamos el impacto en las trabajadoras, pero es claro que no había riesgo y que lo único que se decía es darme el dinero, sin más, y el hecho de que las empleadas hubieran sufrido otros atracos, y por ello algunas estuvieran más sensibilizadas, per se no puede desplazarse al hecho concreto que sigue siendo el que es, no hubo contacto físico, no hubo tampoco amenazas, por ello entendemos que ha de mantenerse la calificación inicial como también hace el Abogado del Estado y solicitan las defensas.

Ese cambio de la calificación fiscal si bien no encaja directamente en que se vulnere el principio acusatorio que se refiere al límite de quien juzga de no sobrepasar las acusaciones efectuadas, si afecta al principio de defensa pues la acusada se conformó con el relato de hechos inicial y se califican, siendo ello la acusación más grave y no se articuló defensa respecto de elementos que pudieran suponer mayor intimidación encontrándose luego con el cambio de calificación una vez que ya no cabe practica de prueba.

Es trascendente la modificación porque implica la posibilidad de bajar un grado la pena, y por tanto teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la colaboración y sobre todo la escasa intimidación que se produjo; se anticipa que este punto se va a aceptar.

En suma, es claro que, si con los mismos hechos que fueron aceptados se modifica la calificación hay una infracción al derecho de defensa, pues definitiva, aunque hubo debate en el plenario no pudo abordarse este hecho que se dio por supuesto al ser así la acusación y calificación planteada la petición del Ministerio Fiscal, también por la Abogacía del Estado, variada en el trámite de conclusiones solo por el Fiscal; de aceptarlo se generaría una evidente indefensión con alcance constitucional. Por ello se estima este punto del recurso y se va a estar a la calificación inicialmente expresada por las acusaciones que entendemos se impone como límite.

Abordando otro matiz la sentencia del TS 189/2016, de 04/03/2016, RC 1262/2015 al hablar del principio acusatorio, indica ' que no debe confundirse con el sistema acusatorio, en sentido estricto, se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma.

Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad'.

Como consecuencia a lo expuesto, y en aplicación de la citada doctrina, hemos de partir de la acusación efectuada inicialmente de robo con violencia de menor entidad siendo ese el límite a nivel de condena y pena a imponer. Por lo demás la Sala a la vista de las actuaciones y habiendo visualizado el juicio entiende que procede bajar un grado la pena aplicando esta menor entidad en los hechos, habida cuenta de que la intimidación para nada es intensa, no hay amenazas de ninguna clase requiriendo los acusados la entrega del dinero; de forma que como ya hemos indicado hay que estar a la propia estructura del hecho que se declara probado, y en consecuencia la Sala estima que procede la rebaja en un grado, lo cual afectará a ambos acusados.

Por lo que hace referencia a la alegación de las dilaciones indebidas, se han rechazado por la sentencia de instancia al considerar que no había paralizaciones superiores a 18 meses en la tramitación de la causa, concretamente en el fundamento tercero, con una explicación razonada y análisis de los periodos. Alega la defensa que de una parte otros hecho similares que están en otros juzgados ya han sido juzgados, que nunca se les dio traslado para que se declara la complejidad que nunca se acordó. Es cierto que se ha tardado tiempo en conjunto desde la incoación hasta el señalamiento del juicio ya que se inician las diligencias en 2015 pero también es cierto que el computo que propone la defensa obvia actos importantes, como es la calificación fiscal de forma que entendemos que el análisis efectuado en la sentencia se ajusta a derecho y los periodos no superan no ya el mínimo de los 18 meses sino ni tan solo el año. Por ello se desestima esta atenuante remitiéndonos en todo al análisis que consta en el fundamento tercero de la sentencia. Debe insistirse en que la dilación como atenuante muy cualificada solo cabría entenderla cuando los periodos de inactividad sean superiores a tres años. El acuerdo al que ya hace referencia la sentencia, del Pleno de magistardos/as de la Audiencia Provincial en cuanto a los plazos aplicables en relación a la atenúate acuerdo unánime tomado el 12/7/12 en el siguientes sentido: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralizaciones inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21. 6 del CP la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses cuando no sea atribuible al propio inculpado. b) En iguales términos se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación con el artículo 21. 6 del CP , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

Por ello procede en este punto, como decíamos, confirmar la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto a la penalidad debe significarse que al entender aplicable la menor entidad y la bajada en un grado de la pena esta es la primera operación a realizar, de forma que se baja la pena en un grado del robo con intimidación en establecimiento abierto al público delito para el que se prevé pena de entre tres años y seis meses a cinco años de prisión, de forma que el grado inferior queda fijado en la horquilla de tres años y seis meses como máximo, y un año y ocho meses como mínimo.

Sobre estos parámetros debe aplicarse para Lorenzo , la concurrencia de la agravante de disfraz y la de reincidencia de forma que ha de aplicarse la pena en atención al artículo 66. 3º y 4º de la que fija la ley para el delito no haciéndose uso de la exacerbación de la pena que permite el párrafo 4º del art. 66. del CP., que indica que debe imponerse la pena en la mitad superior, es decir por encima del año y ocho meses, debiéndose imponer la pena de dos y cuatro meses por cada uno de los robos como se dirá en el fallo.

A Marí Trini , partiendo de los mismos parámetros y teniendo en cuenta por lo expresado que concurre solo la agravante de disfraz pues se compensa la atenuante analógica de confesión con la de agravante de reincidencia, procede imponer la pena en la mitad superior de conformidad con el articulo 66.3º del CP a la pena de dos años de prisión.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte los recursos de apelación interpuestos por Lorenzo , Marí Trini , contra la sentencia dictada el día 4/12/17 por el Juzgado de lo Penal nº 2 BARCELONA , en el Procedimiento Abreviado nº 50/17, seguido por delito de robo con intimidación, REVOCAMOS en parte dicha resolución: Se les condena por delito de robo con intimidación de menor entidad en establecimiento abierto al público y concurriendo en ambos la agravante de disfraz y reincidencia y en Marí Trini la atenuante analógica de confesión, a las penas de: 1.- Lorenzo : DOS AÑOS Y CUATRO MESES por cada uno de los dos delitos de robo.

2.- Marí Trini : DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 BARCELONA del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,