Sentencia Penal Nº 438/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 837/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-1-2013-0038561

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000837/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000437/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

Recurrente: Eulalio

Letrado: BLAS SALVADOR GINER MARTINEZ

Procurador: PEDRO MOLINA MARTINEZ

:

SENTENCIA Nº 438/19

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a 19 de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-05-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000437/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 255/13 del Juzgado de Instrucción nº 6 de ALICANTE. Habiendo actuado como parte apelante Eulalio; representado por el/la Procurador D./Dª. MOLINA MARTINEZ, PEDRO y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. BLAS SALVADOR GINER MARTINEZ y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(PABLO GÓMEZ ESCOLAR).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 2 de agosto de 2013, sobre las 11:30 horas, en las proximidades de la oficina de Bankia situada en la calle Pintor Aparicio, de Alicante, y aprovechando un descuido de su propietario, Eulalio se apoderó de la tarjeta de crédito número NUM000, titularidad de Hilario, y asociada a la cuenta bancaria de la que el mismo es titular, número NUM001, de Bankia

Utilizando dicha tarjeta de crédito, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, Eulalio realizó los siguientes reintegros de dinero:

El día 2 de agosto de 2013, efectuó los siguientes: a las 11:51 horas, sacó 40 euros de la oficina 9620 0021 correspondiente a Bankia; a las 11:59 horas sacó 100 euros de la oficina 9935 0004 correspondiente a Bankia; y a las 12:00 horas, del mismo cajero de esa oficina, sacó 200 euros. Y el día 5 de agosto de 2013, a las 00:11 horas, efectuó un reintegro de 600 euros, en un cajero del Banco Mare Nostrum.

No consta acreditado que relizara, con dicha tarjeta de crédito, los reintegros siguientes: el día 2 de agosto de 2013, a las 12:26 horas, de 40 euros, de una oficina de Sabadell-CAM; ni a las 12:39 horas, de 20 euros, en un cajero de la calle Plaza de Galicia nº 1. Tampoco consta acreditado que el día 3 de agosto de 2013, a las 00:11 horas, sacara 600 euros de la oficina nº 1533 correspondiente a La Caixa; ni que el día 4 de agosto, a las 00:05 horas, realizara un reintegro de 300 euros en un cajero sito en el número 18 de la calle Reyes Católicos, de Alicante, y a las 00:12 horas sacara 300 euros de una oficina del Banco Sabadell- CAM.

Todas las extracciones realizadas fraudulentamente ascienden a la cantidad de 2200 euros, y Hilario reclama por su dinero sustraído, si bien la entidad Bankia le abonó la cantidad de 2050 euros';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' 1.- Que debo condenar y condeno a Eulaliocomo autor de un delito continuado de estafa (por los reintegros efectuados los días 2 y 5 de agosto de 2013, en las entidades Bankia y Banco Mare Nostrum), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado Hilario, en la cantidad de 150 euros; así como al pago de las costas procesales causadas.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Eulalio como responsable criminal de las infracciones penales de que era acusado en este procedimiento por los reintegros efectuados el día 2 de agosto de 2013 en oficina de Banco Sabadell-CAM, y los días 3 y 4 de agosto de 2013).

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares penales, personales, en su caso adoptadas en esta causa respecto del acusado Eulalio (tales como pueden ser, entre otras, comparecencias personales del mismo)'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Eulalio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia del Juzgado de lo penal condena a Eulalio, como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de 1 año y nueve meses de prisión.

Eulalio interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando indebida aplicación del artículo 74 CP, interesando una sentencia en la alzada que reduzca la pena al delito perpetrado a 6 meses de prisión.

El CP art.74.1 establece que el autor de infracciones continuadas ha de ser castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impone en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

No obstante, el CP art.74.2 dispone que, si se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Así, mientras que algunos autores consideran que en los delitos contra el patrimonio que se realicen de forma continuada, la pena ha de imponerse atendiendo a las reglas generales del delito continuado del CP art.74.1, otro sector doctrinal entiende que ha de desvincularse el tratamiento de los delitos patrimoniales del CP art.74.1, al dedicarle el legislador un apartado separado.

Este problema ha sido resuelto por el Tribunal Supremo (Acuerdo TS Pleno no jurisdiccional 30-10-07): el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. El CP art.74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado (TS 7-7-09).

Así, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación prevista en el CP art.74.1 (TS 4-6-10).

No obstante hay que impedir que su aplicación conduzca en determinados supuestos a la doble incriminación de un mismo hecho (TS 25-4-08).

Estos supuestos excepcionales respecto a los cuales no se aplica la previsión del CP art.74.1 son los siguientes (TS 16-4-09):

- cuando, por el total del perjuicio causado, varias faltas patrimoniales se convertían en delito (supuesto que, a partir de la reforma de 2015, engloba los casos de conversión de un delito leve de hurto del CP art. 234.2 en un hurto descrito en el tipo básico del CP art. 234.1).

- cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos originen uno cualificado del CP art. 250.1.4º o 5º, esto es, revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación (superior a 50.000 euros), a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

- cuando el hecho revista notoria gravedad y perjudique a una generalidad de personas, delito masa ( CP art. 74.2).

La conducta de Eulalio no constituye un solo ilícito de estafa sino muchos ilicitos de estafa, entrando en juego la figura jurídica del delito continuado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74.1 CP, precepto que, recordemos, aprecia continuidad delictiva al 'que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...'.

El caso enjuiciado constituye un palmario supuesto de delito continuado al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere tal figura jurídica por el artículo 74.1 del Código Penal. En efecto, se utiliza idéntica ocasión, aprovechando el acusado la tenencia ilícita de la tarjeta de crédito de Hilario para extraer metálico en distintas ocasiones del cajero automático, utilizando en todos los casos el mismo 'modus operandi'.

En el caso que nos ocupa, es ajustada a derecho la continuidad delictiva apreciada desde el momento en que uno de los reintegros fraudulentos supera los 400 €, cantidad que delimita el delito de estafa del delito leve de estafa. Una sola extracción fraudulenta, aislada de las demás, supera la cantidad que cualifica el delito de estafa (< 400 €) del inciso primero del artículo 249 CP, no implicando, por tanto, la continuidad delictiva una intensificación punitiva. La extracción ilícita de 600 €, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa del inciso primero del 249 CP, no vulnerandose, pues, el principio 'non bis in idem'.

Es perfectamente operativo el apartado 1 del artículo 74 CP, precepto que obliga a imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, esto es, de 1 año y nueve meses a tres años de prisión.

SEGUNDO:Interesa el recurrente que la sentencia de alzada aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y baje la pena a seis meses de prisión.

Repasando los hitos procesales más importantes habidos a lo largo el procedimiento podemos señalar:

-Auto de incoación de diligencias previas frente a Eulalio de 27 de septiembre de 2013 (folio 35).

-Auto de incoación de Procedimiento Abreviado (folio 57) de 11 de diciembre de 2013.

-Auto de apertura de Juicio Oral (folio 63) de 31 de enero de 2014.

-Auto de detención y presentación (folio 75) de 18 de marzo de 2014.

-Escrito de defensa (folio 83) de 11 de julio de 20145 de abril de 2018.

-Diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal (folio 84) de 22 de julio de 2014.

-Auto de 29 de septiembre de 2016 (folio 85) de admisión de prueba y señalamiento.

-Auto decretando la detención de 22 de mayo de 2017 (Folio 134).

-Auto de rebeldía de 13 de junio de 2017 (folio 144).

-Diligencia de ordenación de 23 de enero del 2018 señalando juicio oral para el día 11 de abril de 2018).

- Sentencia de 30 de mayo de 2019.

Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido. Con independencia de que la apreciación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas carecería de virtualidad práctica al imponer la sentencia impugnada la extensión mínima de la pena, no concurren demoras de calado suficiente para justificar la apreciación de la atenuante, máxime cuando en varias ocasiones la conducta del recurrente no ha sido ajena a la paralización del procedimiento.

En el caso que nos ocupa la demora en la tramitación en modo alguno justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en cualquiera de sus modalidades, no apreciándose dilaciones extraordinarias que permitan apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.6 CP.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Eulaliocontra la sentencia n.º 240/19 de 30 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Alicante en el Juicio Oral n.º 437/14, dimanante del procedimiento abreviado n.º 255/13, debemos confirmar y CONFIRMAMOSla expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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