Sentencia Penal Nº 439/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 561/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 561/2011.

Juicio Oral nº 5312008, del

Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón.

SENTENCIA Nº 439/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Luis Antón Blanco.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a veinte de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 561/2011, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 98/2011 de fecha 14 de marzo de dos mil once, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 531/2008, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Castellón, Procedimiento Penal Abreviado número 104/2007.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE , Trinidad , representada por el Procurador D. Pablo Medina Aina y asistida por el Letrado D. Alejandro Francisco Ripollés Sanz, y como APELADOS , Damaso , representado por el Procurador D. Jesús Rivera Huidobro, y defendido por el Letrado D. Francisco José Carbó Dolz, y el Ministerio Fiscal siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 14 de marzo de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal número dos de Castellón que declaró como hechos probados: " Ha resultado probado y así se declara que en fecha 3 de Mayo de 2007, Trinidad formuló denuncia en la que hacía constar que el dia 27 de Abril de 2007 había sido agredida por su pareja sentimental Damaso , y refería que venía sufriendo agresiones físicas del mismo desde hacía varios años, sin que hayan resultado acreditados ni los hechos denunciados ni el hecho de que durante el tiempo que duró la convivencia con su pareja, el acusado agrediera física o psíquicamente a Trinidad ni que dejara a la misma y a sus hijos menores de edad en situación de abandono".

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo Damaso de las faltas del art. 620.2 del Código Penal , al haber sido retirada la acusación formulada por las mismas, y de los cuatro delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, del delito de malos tratos habituales por trato vejatorio, del delito de malos tratos habituales por agresiones verbales y físicas, del delito de abandono de familia por los que venía siendo acusado en este procedimiento, con expresa condena en costas de la acusación particular.

Se dejan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieran adoptado durante la tramitación de la causa.

TERCERO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Pablo Medina Aina, en nombre y representación de Trinidad , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que se revoque parcialmente la sentencia dictada por la Juzgadora "a quo" y, en consecuencia, dicte otra por la que condene a Damaso a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial del ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad durante 4 años por el delito previsto y penado en el artículo 226 del cp .

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 27 de junio de 2011, se dio traslado del mismo al resto de partes.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso de apelación, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida por ser conforme a derecho la resolución objeto del mismo, habiendo interesado en su día que se dictara sentencia absolutoria.

Por el Procurador D. Jesús Rivera Huidobro, en nombre y representación de Damaso se opuso al recurso de apelación interpuesto y terminó suplicando se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos con imposición de costas a la acusación particular apelante.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Castellón en fecha 12 de julio de 2011, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 20 de octubre de 2011.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia de Instancia, y en base a los fundamentos siguientes:

PRIMERO .- La parte recurrente en apelación, manifiesta y alega en su escrito de recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba. Se dice en su escrito que no se comparte la aseveración que el acusado no dejara en situación de abandono a Trinidad y a sus dos hijos menores. Dice que todos los testigos conocían de los problemas económicos de la pareja y que el acusado reconoció haber mandado cantidades de dinero mensuales de unos 900 euros. También testigos dicen que la denunciante tuvo que pedir ayuda para comer a sus conocidos. Que D. Efrain dijo que la situación económica de la pareja era mala, si bien dice que las deudas no eran por transferencias al extranjero sino por los gastos extras. Añade que por ello, el nivel de ingresos se vio reducido por esas transferencias al extranjero, que junto con los gastos extras hacia que la situación económica fuera precaria. Añade que la Juzgadora interpreta la declaración de D. Efrain de forma gravosa para los intereses de su mandante, sin tener en cuenta la declaración de varios testigos que dicen que en alguna ocasión daban comida a Trinidad -como por ejemplo Noelia -. Por todo ello finaliza diciendo que el acusado dejó de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes y su cónyuge.

Por el Juzgado de lo Penal se ha acordado lo siguiente: "...PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son sino resultado de lo actuado en el acto de la vista y consecuencia directa de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr .), obtenida bajo los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, propios del juicio oral. Preciso es recordar, como bien ha tenido ocasión de resaltar nuestro Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, de las que son un claro ejemplo las Sentencias de 28 de Noviembre y de 4 de Diciembre de 1991 , que la presunción de inocencia, desde sus consagración en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tiene la condición de derecho fundamental que vincula a los Tribunales penales en el ejercicio de su jurisdicción, exigiéndose para su desvirtuación la existencia de una actitud probatoria practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales que contenga elementos incriminadores respecto a la participación de los acusados en los hechos ilícitos enjuiciados. Pues bien, en el presente caso, analizando la prueba practicada hay que estimar que la misma no tiene suficiente eficacia y entidad como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y llevar a esta Juzgadora a la convicción acerca de la existencia de los hechos de los que viene siendo acusado.

En primer lugar, debe partirse del hecho de que en ningún momento ha sido controvertida la relación sentimental que unió al acusado y a la denunciante, así como la existencia de dos hijos en común de la pareja, no siendo un hecho discutido por ninguna de las partes.

Entrando en el análisis de la prueba practicada, por el acusado han sido negados en todo momento los hechos denunciados, explicando que durante el tiempo que duró la convivencia con Trinidad no protagonizó ningún episodio de maltrato ni físico ni psíquico hacia la misma. Por el acusado se refirió que durante el tiempo que duró la relación entre ambos tuvieron las discusiones frecuentes de una pareja, pero negó haber agredido y amenazado a la Sra. Trinidad . Concretamente, el acusado negó los episodios referidos al verano de 2006, y el episodio denunciado referido al dia 27/04/07 sobre los que fue expresamente interrogado.

Pues bien, negados los hechos por el acusado, fue la declaración de la víctima la única prueba de cargo practicada en el plenario, pues los de los demás testigos deponentes en el acto del juicio oral, ninguno de ellos refirió haber presenciado agresiones del acusado a la denunciante Trinidad . Ahora bien, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También se ha señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima ( SSTS 1031/2004 [RJ 20046382 ] y 275/2005 [RJ 20052724]).

Y así, tales criterios que no requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

Pues bien, trasladando la anterior doctrina al presente caso, la sola declaración de la víctima no permite de ningún modo desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y llevar la convencimiento judicial sobre la realidad de los hechos denunciados, no resultando acreditado ninguno de los episodios de violencia física o psíquica denunciados. Así pues, examinado el testimonio de la denunciante lo cierto es que el mismo adolece de una evidente falta de verosimilitud y credibilidad, pues ninguno de los episodios referidos por la Sra. Trinidad tanto en su denuncia de 2/05/07 como en su declaración en sede de Instrucción en fecha 4/05/07, aparece corroborado por elemento periférico alguno que lo avale y confirme. En primer lugar, sobre el primer episodio por el que se formula acusación referido al dia 2 de abril de 2003, ninguna prueba fue practicada al respecto, no habiendo sido interrogada sobre los mismos en el acto del juicio oral; en segundo lugar, sobre el episodio de los dias 15 y 16 de Abril de 2004, se concluye en idéntico sentido pues ninguna prueba se practicó en el plenario en relación a dicho episodio, no habiendo sido interrogada ni el acusado ni la propia denunciante Sra. Trinidad ; en tercer lugar sobre el episodio del dia 15 de Marzo de 2003, lo mismo puede argumentarse pues ninguna prueba fue practicada en el acto del juicio oral; en cuarto lugar, sobre el episodio narrado referido a la época anterior al verano de 2006, la prueba practicada no permite acreditar de ninguna forma los hechos denunciados. Así pues, según refirió la testigo Sra. Trinidad , a causa de una foto al dueño del restaurante "Les Foies" en el que trabajaba, el acusado le recriminó que se estaba acostando con su jefe, sin que en el acto del juicio oral explicara la misma versión de hechos que refirió ante el Juzgado de Instrucción donde manifestó haber sido golpeada por el acusado por todo el cuerpo y la cara, llegando a romper el sommier de la cama donde estaba acostada; en cuanto al bofetón que refirió haber recibido en Septiembre de 2006, ninguna prueba existe el respecto ni parte médico ni denuncia de esa fecha que pudiera corroborar su versión de los hechos. Por otro lado, en cuanto al episodio referido al dia 27 de Abril de 2007, que motivó la denuncia de fecha 2/05/07, la testigo explicó que ese dia tuvieron una discusión y que lo denunció por la agresión que sufrió y por las amenazas recibidas. Ahora bien, además de no existir testigos presenciales de los hechos, la víctima no denunció los mismos hasta unos dias después, sin que además exista parte médico alguno que pueda confirmar la realidad de la agresión referida. En cuanto al relato de la primera paliza que la denunciante hace en su declaración en sede de Instrucción, donde explicó que tras la misma tuvo que ir a casa de su madre, contándole lo sucedido, acudiendo acompañada de la policía y portando un collarín, su madre, la testigo Zulima lo desmiente tanto en sede de instrucción (f. 151 y 152) como en el acto del juicio oral. Pero además, preguntada sobre dicha circunstancia en el acto del plenario, la denunciante manifestó que "no se fue a casa de su madre sino de su padre", incurriendo en una evidente contradicción con lo hasta entonces declarado. Y es que la declaración de la testigo no solo resulta contradictoria en muchos de sus extremos, sino que principalmente, pese a referir una situación continuada de maltrato físico y psíquico por parte de su ex pareja, no viene acompañada de ningún elemento periférico que permita corroborar su dudosa versión de los hechos.

En definitiva, al margen de la declaración de la denunciante Trinidad no existe prueba alguna que corrobore alguno de los hechos denunciados. Así pues, ninguno de los testigos deponentes en el plenario afirmó haber presenciado agresión alguna a la Sra. Trinidad ni circunstancia alguna que les pudiera hacer pensar en que la misma estuviera sufriendo una situación de maltrato por parte del acusado. En primer lugar, la testigo Estibaliz explicó en el acto del juicio oral que en la época a la que se refieren los hechos era amiga de Trinidad ; que no había sido testigo ni de agresión alguna ni de discusión protagonizada entre el acusado y la Sra. Trinidad ; que solo en una ocasión le manifestó que su pareja le maltrataba pero que en ninguna ocasión la denunciante había acudido a ella pidiéndole auxilio. En segundo lugar, la testigo Noelia refirió en el plenario que Trinidad nunca le había comentado que sufriera malos tratos y que, es más, que no creía que tuviera miedo del acusado (pues incluso apuntó que uno de los dias de juicio, la vio marcharse en el vehículo junto al acusado), afirmando que no había presenciado agresión alguna de Damaso a la Sra. Trinidad . En tercer lugar, la testigo Bárbara , vecina de la pareja en la época de los hechos, manifestó que nunca había escuchado ni agresión ni pelea protagonizada por el acusado y Trinidad , aunque al igual que las anteriores, conocía los problemas económicos de la pareja, sin poder precisar mas al respecto. En cuarto lugar, la testigo Inocencia , responsable de la Oficina de Atención a la Víctima de Castellón explicó en el plenario que "de la pareja tan solo conocía lo que la Sra. Trinidad le había referido", no habiendo presenciado agresión alguna por parte del acusado. En quinto lugar, se contó en el plenario con la testifical de Zulima , madre de Trinidad , la cual manifestó no mantener relación alguna con su hija, y que, por tanto, desconocía que la misma hubiera sido maltratada por su pareja. También refirió que en ningún momento su hija había acudido a su casa acompañada de la policía y con un collarín pese a lo manifestado por la denunciante en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f. 40 a 44) donde manifestó que, "tras la primera paliza, tuvo que ir a casa de su madre; que le contó lo que pasó; que llegó a casa con collarín y acompañada de la Policía; y que fue al Hospital General de Castellón". Asimismo, y ante la pregunta referida a si su hija padecía alguna enfermedad mental, apuntó que "siempre habían querido que fuera al psiquiatra porque pensaban que tenía algún problema, aunque no sabía si estaba diagnosticada". Finalmente el testigo Efrain , psicólogo del Gabinete Psicopedagógico del Ayuntamiento de LŽAlcora explicó en el acto del plenario, ratificando lo manifestado por el mismo en sede de Instrucción que la denunciante no le refirió que hubiera sido maltratada, que la relación entre la pareja era "normal". En cuanto a la situación económica de los mismos refirió en su declaración en instrucción, tal y como ratificó posteriormente que "desde el centro se controlaban las cuentas de la familia para ver el nivel de gastos, y que las deudas no eran por transferencias al extranjero sino por gastos extras".

Por tanto, de la prueba practicada se concluye en el sentido antes expuesto referido a la falta de credibilidad del testimonio de la víctima, pues su versión adolece de una ausencia de elementos probatorios que puedan apuntalar la versión de la denunciante, además de que cada una de las manifestaciones efectuadas por la misma en su declaración ante el Juzgado de Instrucción aparecen posteriormente desvirtuadas por la restante prueba practicada, tanto testifical como documental. Por un lado, en su declaración judicial (f. 40 y ss) aseguró haber recibido ayuda de Caritas, informando posteriormente Caritas "que no había sido atendida por ellos, ninguna Trinidad "; por otro lado, afirma que tras la primera agresión, fue acompañada por la policía a casa de su madre, afirmación que queda desvirtuada no solo por el testimonio de la madre (tal y como se ha apuntado anteriormente) sino también por el informe de la Policía Local de Alcora donde informan que no habían realizado ninguna intervención ni servicio en el cual apareciera Trinidad (f. 120); en tercer lugar, Trinidad afirmó que en alguna ocasión había sido atendida en el Hospital Provincial de Castellón, y por dicho Hospital se informa que no constaba atención en urgencias ni historia clínica de la Sra. Trinidad , mientras que la información que remite el Hospital General de Castellón nada tiene que ver con episodios de violencia física o psíquica. También refiere Trinidad que iniciaron terapia de pareja hacía tres meses, cuando tal terapia se inició mucho tiempo atrás, como se refleja en el informe emitido por el Ayuntamiento de Alcora. Así pues, consta en las actuaciones que la pareja formada por el acusado y Trinidad estuvo sometida a terapia familiar en los servicios sociales de Alcora y como se desprende de la declaración del psicólogo del gabinete psicopedagógico del Ayuntamiento de Alcora, "la denunciante le relató que mantenía discusiones frecuentes con su marido, pero posteriormente manifestaron que la situación se había normalizado", y del informe elaborado por el trabajador social y educador social del mismo Ayuntamiento, desde junio de 2006, "de la relación de Trinidad y Damaso sólo cabía mencionar la normalidad de la misma, no constatándose ningún tipo de incidente ni agresión", llegando a relatar el episodio referido a Abril de 2007, pero resultando las declaraciones de los implicados contradictorias.

Por todo lo expuesto, se concluye en el sentido de que no existe ninguna prueba que permita confirmar la realidad de los hechos denunciados por Trinidad , pese a las numerosas diligencias probatorias practicadas en sede de Instrucción, y reiteradas en el acto del plenario. Así pues, no ha resultado acreditado ninguno de los episodios de violencia física relatados en el escrito de conclusiones de la acusación particular, y en consecuencia, tampoco los delitos de violencia habitual de los que se acusaba a Damaso , ni existe prueba alguna de la comisión por el acusado del delito de abandono de familia del art. 226 del Código Penal . En relación a este último, solo constan las manifestaciones de los testigos de que "en alguna ocasión le daban comida a Trinidad ", pero ni siquiera consta que en dicha época la Sra. Trinidad estuviera conviviendo con el acusado (pues según refirió la testigo Noelia , le daba comida cuando estaba sola), debiendo tener en cuenta además, el testimonio de Efrain , psicólogo del Gabinete Psicopedagógico del Ayuntamiento de LŽAlcora quien explicó en el acto del plenario, ratificando lo manifestado por el mismo en sede de Instrucción que "desde el centro se controlaban las cuentas de la familia para ver el nivel de gastos, y que las deudas no eran por transferencias al extranjero sino por gastos extras". Por tanto, no existiendo mas prueba al respecto, debe prevalecer el principio "in dubio pro reo" que asiste al acusado.

Sobre el principio "in dubio pro reo" ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC. 20.02.1989 ). "El principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado. Ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo" ( STS, 30.11.89 , 7.2 y 30.3 de 1991 , 10.2 , 11.6 y 2.8 de 1992 , 16.4 y 2.11 de 1993 , 14.3 y 5.11 de 1994 , 11.07 y 11.1 de 1995 , 18.10.1996 , 20.6.1997 , entre otras)".

SEGUNDO .- Pretende la parte apelante que esta Sala, modificando el criterio de la Magistrada en la instancia realice una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la vista oral para fundamentar así un nuevo relato fáctico acorde con sus pretensiones acusatorias en orden a obtener una condena de Damaso por el delito del artículo 226 del cp . del que es acusado, pretensión ésta que, tal como viene articulada, deviene, además, imposible por rechazarlo la más reciente doctrina constitucional sobre los límites de la apelación penal cuando se impugnan cuestiones fácticas y de valoración de las pruebas personales practicadas en la Instancia.

La Juzgadora de Instancia absolvió en este caso al acusado Damaso razonando en su resolución de manera precisa las dudas que le asistían sobre su participación en los hechos de los que era acusado, y así, tras valorar la prueba personal practicada en la vista oral, consistente en la declaración del acusado, la testifical de la víctima y las testificales, concluía que no habían prueba suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y que la declaración de la víctima no era suficiente para ello, no existiendo corroboraciones periféricas de los hechos, y relatando muchas contradicciones existentes y apreciando que su declaración adolece de una evidente falta de verosimilitud y credibilidad,. Después de formularse en el juicio oral una acusación por siete delitos, la apelación se centra ahora únicamente en el delito del artículo 226 del cp ., que tampoco puede prosperar a la vista de las pruebas practicadas, y en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional que seguidamente se dirá.

Respecto a algunos de los hechos denunciados ninguna prueba fue practicada en la instancia e incluso ninguna pregunta o aclaración fue realizada a las partes, analizándose de forma muy correcta y concreta por la Juzgadora en la Instancia lo acontecido en la vista, las declaraciones de las partes y la amplia prueba testifical practicada. En cuanto a lo instruído y a lo manifestado en el acto del juicio oral, existen versiones contradictorias de las partes, sin que existan razones suficientes para otorgar mayor credibilidad a la versión de la denunciante. Y hay que concluir que se está ante una Sentencia de Instancia fundada, motivada y razonada, y tratándose de igual forma y en todo caso, de un supuesto en el que la Sala no puede, modificando el relato fáctico de la sentencia absolutoria, dictar un pronunciamiento condenatorio fundando tal decisión en la valoración de unas pruebas de carácter personal (declaraciones de la denunciante y víctima y testigo) que ya se practicaron en primera instancia, y que fueron en todo caso correctamente valorada. Por tanto, si la Magistrada de Instancia, tras oír las diferentes declaraciones, llegó a la conclusión que no había quedado demostrado que el acusado dejara en la indigencia a la denunciante -cuyo criterio es correcto según esta Sala-, no es posible ahora en esta segunda instancia llegar a conclusión distinta en perjuicio del mismo, en base a unas pruebas de carácter personal necesitadas de inmediación para el cambio de la decisión adoptada en la sentencia impugnada, y sin que las alegaciones realizadas por la parte recurrente en su escrito de apelación, puedan modificar las anteriores conclusiones. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

Como se dice en la Sentencia recurrida el testigo Efrain , psicólogo del Gabinete Psicopedagógico del Ayuntamiento de LŽAlcora explicó que desde el centro se controlaban las cuentas de la familia, para ver el nivel de gastos, viniendo a decir que las deudas existentes no eran por transferencias al extranjero del acusado, sino por gastos extras. Además de ello, la denunciante manifestó en su declaración judicial haber recibido ayuda de Caritas, informando posteriormente desde dicha Institución, Caritas, que ninguna Trinidad había sido atendida por ellos -al folio 131, si bien en las actuaciones consta en el folio 84 una tarjeta de color verde de Caritas-. Ciertamente y como así se hace constar en la Sentencia existe alguna declaración testifical en la que se manifiesta que "en alguna ocasión le daban comida a Trinidad ", pero no consta la época en la que dicho hecho sucedía, y si en dicha época la denunciante estaba conviviendo con el denunciado, pues por ejemplo la testigo Noelia manifestó que le daba comida cuando estaba sola. Por último, por la Juzgadora en base a lo anteriormente descrito razona que existen dudas sobre dichos extremos, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, procede a la absolución del denunciado, siendo dicha resolución conforme, y debiendo ser ratificada por esta Sala.

El artículo 226.1 del C. Penal castiga: " 1 El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena ......"

La Jurisprudencia mayoritaria se inclina por considerar que el delito previsto en el artículo 227 del C. y el previsto en el art. 226 en lo que se refiere al que "dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, ambos tipos penales son delitos de omisión pura, de mera actividad que no requieren la producción de un resultado, cual sería la puesta en peligro de la estabilidad y seguridad económica y de asistencia del núcleo familiar, y lo que algún sector de la doctrina ha denominado delito de peligro abstracto, pues no exige un peligro concreto o riesgo de causar en los perceptores un estado de necesidad, en definitiva, que el tipo se cumple con abstracción de la situación de necesidad de los perceptores. ( SSAP de Guipúzcoa de 18 de junio de 1999 , Málaga de 3 de febrero de dos mil , Madrid de 27 de marzo de 1999 y 10 de julio de 2000 , Vizcaya de 30 de abril de 1998 , Murcia de 16 de mayo de 2001 , Barcelona de 24 de enero de 2002 , Sevilla de 2 de junio de 2004 y Castellón de 4 de enero de dos mil seis , por citar sólo algunas). Otras por el contrario, y con distintos argumentos, entienden que es necesario exigir una lesión de la seguridad familiar como plus de antijuridicidad que justifica la persecución penal del incumplimiento obligacional descrito en el tipo objetivo, lo que obligaría -en aplicación de criterios hermenéuticos que atienden a su ubicación sistemática en el C.p. y de intervención mínima- a excluir aquellas conductas que no comprometen el umbral del sostenimiento de los miembros de la familia, acreedores de la prestación. Sólo a partir de dicho nivel de lesividad cabría justificar la aplicación de la norma penal. Se considera así que no resultaría justificado que el mero incumplimiento de las obligaciones descritas en el art. 227 del CP EDL1995/16398 EDL 1995/16398 -sin ninguna exigencia de lesividad- se castigara con la misma pena que las conductas descritas en el art. 226 del CP EDL1995/16398 EDL 1995/16398 (más pena incluso para el 227 tras la reforma de la LO 15/03 EDL2003/127520 EDL 2003/127520), que también castiga el incumplimiento de deberes legales de asistencia, pero anudando su relevancia penal a la situación de necesidad de los beneficiarios. ( SAP de Tarragona de 10 de septiembre de 1998 , Segovia de 31 de diciembre de 1998 , Alava de 12 de mayo de 1999 EDJ1999/24377 y Madrid de 31 de julio de dos mil uno EDJ2001/42832 ). Esta situación objetiva de necesidad solo es exigible respecto de aquellos supuestos a que se refiere el art. 226 del C. Penal , "al que dejare de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, que se hallen necesitados". Respecto de ellos, la apreciación del tipo penal sí exige que el incumplimiento de prestaciones solo sea penalmente relevante cuando se objetive una situación de necesidad.

A juicio de este Tribunal, en el supuesto que aquí se debate no se ha acreditado una situación de peligro real en la estabilidad y seguridad de sustento del núcleo familiar que le hiciera merecedor del reproche penal previsto en el art. 226. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad. Se trata, en suma, de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones -de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa e hijos después de la separación-, mediante la conminación expresa de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, saliendo al paso de la conducta, desgraciadamente frecuente, de quien aprovecha una posible ruptura matrimonial o la misma ruptura, para desentenderse de si sus hijos tienen o no para comer, y para la satisfacción de sus otras necesidades.

TERCERO .- En segundo lugar, y como ya se ha apuntado en los fundamentos anteriores, el recurso estaba abocado al fracaso, dadas las limitaciones recogidas en la doctrina del TC a la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Con independencia de que el Juzgador a quo funde su convicción en gran medida sobre la valoración de las pruebas personales practicadas bajo su inmediación (también hay prueba documental, pero esta no puede interpretarse exclusivamente en un único sentido), en la sentencia del TC nº 184/09, de 7 de julio , se establece con generalidad (y con independencia de la naturaleza -personal o no- de las pruebas que hayan de ser valoradas por el órgano que conoce del recurso) el derecho del apelado a tener "la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso" (en el supuesto enjuiciado en la sentencia referida, el órgano de apelación había condenado por mantener una distinta opinión sobre la cuestión puramente jurídica planteada, ajena a la valoración de pruebas personales, y manteniendo los hechos declarados probados en la sentencia apelada), como parte integrante de su derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución . En dicha sentencia se incrementan las limitaciones a las posibilidades de revocación de una sentencia absolutoria en primera instancia, profundizando y precisando la doctrina indicada en la STC nº 167/02 .

En la sentencia nº 278/10, de 8 de julio, sintetizábamos las líneas maestras de dicha doctrina: "Con respecto a las limitaciones impuestas por el TC a la posibilidad de revocación de un pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, cuando el mismo está basado en la valoración de pruebas personales practicadas bajo la inmediación del juzgador de la primera instancia, existe una doctrina jurisprudencial del TC consolidada, instaurada a partir de su sentencia nº 167/02, de 18 de septiembre , luego recogida y reiterada(con no pocos matices) en muchas sentencias posteriores: las números 170 , 197 , 198 , 200 , 212 ,y 230 de 2002 , las 41 , 48 , y 118 de 2003 , la 307/05, de 12 de diciembre , las nº 24/06, de 30 de enero , 360/06, de 18 de diciembre , 336/06, de 11 de diciembre , ...

En nuestra sentencia nº 103/06, de 6 de marzo , exponíamos dicha doctrina: "Dicha doctrina se puede sintetizar, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia, de la forma siguiente: En caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Tal y como se ha indicado, la doctrina sentada por el TC. establece una limitación de las facultades de los tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del acusado, en relación con la valoración de determinadas pruebas (pruebas personales, según una primera aproximación general) con respecto a las cuales se considera decisiva la inmediación de su práctica. Según señala Vieira Morante, "lo realmente planteado en esta sentencia es la necesidad de que determinadas pruebas (declaraciones de acusados y testificales, fundamentalmente), sólo puedan valorarse -con las debidas garantías exigidas en el art. 6 del CEDH - por el juez o tribunal que haya presenciado su práctica".

Se trata de una doctrina que, tal y como indica Conde-Pumpido Tourón, ya en buena medida había sido formulada por el TS.. Por ejemplo, en la sentencia núm. 1077/00, de 24 de octubre , se apuntan los límites que el tribunal de apelación tiene, en el desarrollo de la función de control que le es propia, a la hora de realizar una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente. Más exactamente, se indica en dicha sentencia: "concretamente no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia". Según el autor citado, no puede suplantarse la percepción del juzgador "a quo" por la percepción del secretario judicial, que es en realidad lo que (y de forma sucinta y fragmentaria) se refleja en el acta, y lo que realmente puede conocer el tribunal "ad quem" sobre el resultado de la prueba oralmente practicada en el juicio oral.

Las dudas surgen a la hora de intentar precisar los exactos supuestos en los que la valoración de la prueba se encuentra condicionada por la inmediación y la contradicción (pruebas personales, esencialmente, según una primera aproximación general), y en qué otros supuestos cabe revisar el relato fáctico, en perjuicio del acusado, a partir de una nueva valoración de la prueba (pruebas documentales, básicamente, y posiblemente algunas otras, con matices).

Los problemas surgen, en primer lugar, por la propia dificultad de la cuestión, y el casuismo de la misma. Y, en segundo lugar, por una cierta falta de claridad en la argumentación de la propia sentencia del TC. núm. 167/02 (Conde-Pumpido Tourón dice que el TC construye su argumentación a partir de una serie de sentencias del TEDH relativas a la necesidad de celebración de vista pública en la segunda instancia, que referencia de forma "un tanto atropellada, reiterativa y asistemática"), y por la imprecisión de la doctrina sentada (ya en el voto particular realizado en dicha sentencia por el magistrado Sr. García-Calvo y Montiel se critica que, en relación con una cuestión de tanta trascendencia práctica en el funcionamiento de los tribunales, el TC. no precisara más el alcance de su doctrina, especialmente en lo relativo a determinar en qué casos y circunstancias es necesaria la audiencia del acusado en la segunda instancia, ya que no parece que la única interpretación posible de la jurisprudencia del TEDH sea que en todo caso ha de haber vista con audiencia del acusado cuando este sea condenado por primera vez en segunda instancia modificando los hechos probados de la primera- así, el propio TEDH ha establecido modulaciones y excepciones a su doctrina emanada de su sentencia de 26 de mayo de 1988, "caso Ekbatani V. Suecia ", en sus sentencias de 29 de octubre de 1991, "caso Anderson V. Suecia ", o de 8 de febrero de 2000, "caso Cooke V. Austria "-).

Dentro de las pruebas denominadas personales, habría que subdistinguir aspectos para los que, ordinariamente y por regla general, es esencial la inmediación, como la valoración de la credibilidad o fiabilidad de un testimonio, respecto de otros aspectos relativos a dichas pruebas para los que, no obstante su evidente contenido o relevancia fáctica, la inmediación no resulta fundamental, o es del todo irrelevante (dentro de las que cabría incluir algunos aspectos concernientes a la estructura racional del discurso valorativo; o cuestiones de índole estrictamente jurídica que no se refieran tanto a la interpretación de la prueba a partir de la percepción sensorial de la misma, cuanto al valor que al medio probatorio en sí mismo considerado se le pueda o deba reconocer con arreglo a Derecho)".

También aludíamos "a algunos pronunciamientos del TEDH, en los que (no obstante comenzar reiterando que ante un órgano de apelación investido de plenitud de jurisdicción, el art. 6 del CEDH no garantiza necesariamente el derecho a una audiencia pública) se establece, también con gran generalidad, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede, por motivos de equidad del proceso, en los términos exigidos en el art. 6.1 del CEDH , decidir estas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debería ser oído por el tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal ( sentencia del TEDH de 27 de junio de 2000, "caso Constantinescu V. Rumanía"). Y en la sentencia del TEDH de 28 de julio de 2000, "caso Tierce y otros V. San Marino", de la anterior doctrina se deriva el derecho del acusado a ser oído en persona en tales casos por el tribunal de apelación, conectando el principio de publicidad de los debates con el designio de asegurar al acusado sus derechos de defensa; y con gran amplitud se afirma que la ausencia de hechos nuevos no sería en todo caso suficiente para justificar una derogación del principio de la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, indicando que lo que cuenta ante todo es la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. En la última sentencia citada, tras enunciar la doctrina reseñada, de la forma un tanto vaga y genérica indicada, en los tres casos enjuiciados se consideró que hubo infracción del art. 6.1 del CEDH por el hecho de que en todos ellos el tribunal de apelación se hubiera apartado de la valoración realizada por el órgano de primera instancia, con respecto a la concurrencia de determinados elementos subjetivos del delito (que no fueron apreciados en primera instancia), todo ello sin apreciación directa de los testimonios personales en los que se basó dicha valoración y sin haber oído a los acusados.

Las sentencias del TEDH a que acabamos de referirnos son también repetidamente referenciadas por el TC. (por ejemplo, en sus sentencias de 27 de febrero de 2003 , y de 9 de febrero de 2004 )".

El TC ha ido introduciendo múltiples matices y precisiones en su doctrina, partiendo de la idea de que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación.

Así , en relación con la prueba pericial, en la sentencia nº 120/09, de 18 de mayo , se decía: "En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen( STC 143/2005, de 6 de junio ,FJ6 ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre ,FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ2)".

En dicha sentencia también se abordaba toda la problemática indicada, específicamente referida a si las garantías de inmediación y contradicción han de entenderse colmadas (a los efectos de poder dictar en segunda instancia una sentencia condenatoria, revocatoria de una sentencia absolutoria de primera instancia) mediante el visionado y escucha por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. El T.C. considera que no cabe tal posibilidad de valorar de distinto modo a como lo hizo el juez de la primera instancia las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-, sin la celebración en la segunda instancia de una vista o audiencia pública contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de la primera instancia esto es, de las personas cuya declaración va a ser objeto de una nueva valoración. Y la sentencia nº 2/2010, de 11 de enero , reitera la insuficiencia de la grabación audiovisual del juicio a los efectos que nos ocupan.

En el F.J.4º de la STC nº 120/09, de 18 de mayo , se sintetizaban los supuestos en los que se podría pensar en la posibilidad de sentencia condenatoria en apelación tras una previa sentencia absolutoria en primera instancia, sin reproche constitucional alguno ( básicamente: 1º-cuando la sentencia de apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de primera instancia, y, a partir de los hechos declarados probados de esta, el núcleo de la discrepancia se centre en una cuestión estrictamente jurídica; 2º- cuando se altera el sustrato fáctico en la sentencia de apelación, pero en base a la valoración de medios probatorios que no exigen presenciar su práctica -por no proyectarse sobre ellos la garantía de la inmediación- para su valoración - fundamentalmente, prueba documental, y prueba pericial, aunque esta última con la matización más arriba indicada-; 3º - Cuando, tratándose de prueba indiciaria, se rectifica la inferencia realizada por el juzgador de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta - con algunas matizaciones cuando la base de los indicios provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales-; 4º- cuando se trata de supervisar externamente la razonabilidad del discurso valorativo, en que no se valora tanto el resultado del proceso valorativo al que se ha llegado, sino la razonabilidad del razonamiento lógico seguido para llegar a él, si se considera que es manifiestamente irrazonable el discurso valorativo seguido).

También se decía en esa sentencia que el artículo 6 del CEDH no siempre conlleva el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, ni el derecho del acusado a ser oído personalmente por el Tribunal de apelación. Aunque, reiterando lo que ya se venía diciendo desde el año 2002 (según hemos visto), se indicaba lo siguiente: " Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho ž y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c.Suecia,S 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c ,Suecia, SS 36,37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , S 28;29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , S 32).En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000- caso Constantinescu c. Rumanía , SS 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 - caso Tierce y otros c. San Marino , SS 94,95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia,S 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España ( S 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (S 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio".

Y en la sentencia nº 505/10, de 22 de diciembre , hacíamos unas consideraciones perfectamente trasladables a este caso: "La parte apelante no está fundando su pretensión en una diversa valoración estrictamente jurídica sobre los hechos declarados probados en la primera instancia, sino que está proponiendo una nueva y completa valoración fáctica y jurídica del caso. Entendemos que ello no podía hacerse sin haber sido oída la acusada por el órgano encargado de resolver la apelación. Así se indica en las sentencias del TEDH de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll C. España ), y de 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández C. España). Como hemos visto, el T.C. español parece que en su sentencia núm. 184/09, de 7 de septiembre , va incluso más lejos que el TEDH a la hora de exigir en dicha sentencia con generalidad, y con independencia de las circunstancias del caso, que se dé al acusado ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condena".

Según decíamos, la STC. nº 184/09, de 7 de septiembre , incrementó las limitaciones a las posibilidades de revocación. En dicha sentencia, estimativa del recurso de amparo, se acuerda (y esto es lo más novedoso de la sentencia) remitir las actuaciones al órgano sentenciador de la 2ª instancia para que se ofrezca al acusado la oportunidad de ser oído, en vista acordada de oficio. Pero dicha vista (a la que también se hacía referencia en la STC. nº 167/02 , pero sin imponerse su celebración en el fallo) plantea algunas dudas con respecto a la propia posibilidad legal de hacerla, y con respecto a la forma en que en su caso habría de desarrollarse.

Pudiera considerarse que se trata de un trámite procesal no previsto en la Ley; siendo cuestionable que el TC. pueda ejercer no sólo como "legislador negativo", sino también como "legislador positivo", instaurando un trámite no previsto( al menos claramente) en la Ley procesal. Ello sería contrario al fundamental principio de legalidad que preside el Derecho Penal, en su vertiente o garantía procesal, según la cual nadie puede ser condenado sino por el Juez o Tribunal predeterminado por la Ley y siguiendo el procedimiento legalmente preestablecido.

El TC. en su sentencia nº 167/02 ( y a ella se remite en este punto la sentencia 184/09 ) se refiere, como soporte legal de la vista, a la previsión hoy contenida en el art. 791.1 inciso último LECr .( "También podrá celebrarse vista cuando, de oficio, o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".

No parece que pueda utilizarse dicha previsión legal para fundar la práctica o repetición de una nueva prueba (como es la declaración del acusado), sin propuesta de las partes acusadoras, y cuya posibilidad de repetición está legalmente excluida fuera de los casos previstos en el art. 790.3 LECr ..

Y considerar que dicha previsión contenida en el art. 791.1 inciso último LECr . pueda servir para acordar y practicar de oficio todas las pruebas que crea oportunas "para la correcta formación de una convicción fundada" (entre ellas la audiencia al acusado) parece contrario al principio acusatorio, y no se armoniza bien ni con el 790.3 ni con la forma taxativa en que se regulan las posibilidades de acordar prueba de oficio en la primera instancia ( arts. 728 y 729 LECr .).

Y no se puede afirmar de forma voluntarista que la audiencia a la que nos referimos es una "garantía" que no es una "prueba". Es una prueba. Y el art. 790.3 LECr . excluye, como hemos visto, la posibilidad de repetición de pruebas.

También presenta dicha audiencia aspectos difícilmente armonizables con el principio acusatorio. Si se acuerda de oficio, se trataría de un trámite (y de una prueba) acordado de oficio, que va a posibilitar la condena en la segunda instancia.

Y no se trata de una garantía inexcusable o imprescindible para que pueda celebrarse la segunda instancia. La segunda instancia puede celebrarse con todas las garantías sin necesidad de la celebración de esa audiencia (aunque con las limitaciones impuestas por el TC para que la sentencia absolutoria de la 1ª Instancia pueda revocarse).

En estas circunstancias, qué hacer, tras la sentencia nº 184/09 , teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5.1 LOPJ .. Siendo una doctrina (la sentada en dicha sentencia) dudosa o no claramente conformada, y no reiterada (al menos la derivación de la misma consistente en la remisión de las actuaciones al órgano de la 2ª instancia para que celebre vista o audiencia), lo que procedería es aplicar la doctrina clara y reiterada del TC. sentada específicamente sobre los límites a la revocación de sentencias absolutorias de la primera instancia( en la que no se venía exigiendo, siempre y en todo caso, la necesidad de audiencia en segunda instancia; y en la que había supuestos en que se admitía la revocación, con condena en la 2ª instancia, sin necesidad de audiencia), y la doctrina reiterada del TC. sobre principios generales del Derecho Penal y del proceso penal (como es la relativa al principio de legalidad -procesal- y al principio acusatorio). Es por ello por lo que no consideramos procedente acordar de oficio dicha vista.

CUARTO .- Al ser totalmente desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta segunda instancia se impondrán a la parte apelante, según lo previsto en el art. 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Medina Aina, en nombre y representación de Trinidad contra la Sentencia número 98/2011 de fecha 14 de marzo de dos mil once, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 531/2008, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Castellón, Procedimiento Penal Abreviado número 104/2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a los interesados y remítase testimonio de la misma, junto a los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.