Sentencia Penal Nº 439/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 9/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0001422

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000009/2012- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2012

Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 000439/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as:

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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EnAlicante, a Quince de mayo de 2013.

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumarionº 000002/2012 por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES, por delito de Maltrato familiar, contra Horacio , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , , nacido en Oliva de Plasencia, el NUM004 /62, hijo de Eustaquio y de Rufina y representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ROSA Mª LOPEZ COLOMA y ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ALBERTO RODRIGUEZ ROZALEN; en Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZA, y como acusación particular, Penélope , representado/s por el/la Procurador/a JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMONy asistido/s por el/la letrado/a ELENA REIG CRUAÑES, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

Antecedentes

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de :

1.- Dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal (respecto de Penélope )

2.- Un delito de amenazas del art. 171, 4 y 5 del Código Penal .

3.-Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art.. 153.2.3 del Código Penal (respecto del hijo menor).

4.- Un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del Código Penal (respecto de Penélope ).

5.- Un delito de amenazas del art. 171. 4 y 5 del Código Penal (respecto de Penélope ).

6.- Un delito de agresión sexual.

7.- Un delito de malos tratos habituales del art. 1273.2 último párrafo (domicilio común y presencia de menor)y 3 del Código Penal .

8.- Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 del Código Penal .

De dichos delitos consideró autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8ª del Código Penal respecto de los delitos de malos tratos y amenazas en el ámbito familiar. Procediendo la imposición de las penas siguientes:

1.- Un año de prisión, por cada uno de los tres delitos de malos tratos en los que es víctima Penélope , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y costas.

2.- Un año de prisión, por cada uno de los dos delitos de amenazas en el ámbito familiar, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 1 años y costas.

3.- Un año de prisión, por el delito de malos tratos en los que es víctima el menor Alvaro , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Alvaro y de comunicarse con él por cualquier medio durante 3 años y costas.

4.- Ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años y costas, por el delito de agresión sexual.

5.- Tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años y costas, por el delito de maltrato habitual.

6.- 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y costas, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

La Acusación Particular, ejercitada por Penélope , calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal, con las siguientes variantes: solicitó una prohibición de aproximación y comunicación respecto de la misma por los tres delitos de malos tratos durante 5 años por cada uno de ellos y que la prohibición de aproximación y comunicación respecto de Alvaro dure también 5 años. Por el delito de agresión sexual, pidió pena de 10 años de prisión, accesoria y prohibición de aproximación y comunicación respecto de Penélope durante 15 años y por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, 10 meses de prisión.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El procesado, Horacio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 5 de diciembre de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante , por un delito de amenazas, otro de lesiones y otro de maltrato familiar, siendo la víctima en ellos Penélope , a penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el primero y 9 meses de prisión por cada uno de los delitos últimos, con prohibición de aproximarse a su víctima por tiempo de 4 años y 6 meses y otros susceptibles de ser cancelados de oficio, mantenía, hasta la fecha de los hechos que a continuación se dirán, una relación de pareja con Penélope , desde hacía 8 años con convivencia, estando casados los últimos cuatro años, teniendo ambos dos hijos menores de edad en común.

A pesar de que el procesado tenía vigente una medida cautelar impuesta en Diligencias Urgentes 69/2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante por Auto de 21 de marzo de 2011 al haberle denunciado Penélope por delitos de malos tratos y lesiones en el ámbito familiar, que le prohibía acercarse y comunicarse con ella, y conociendo las consecuencias legales de su incumplimiento, llevó a cabo los siguientes hechos:

1) Sobre las 21:30 horas del día 14 de febrero de 2012, el procesado Horacio y Penélope , se encontraban junto a sus hijos en el salón de la vivienda familiar, sita en la CALLE001 nº NUM005 de la Partida DIRECCION000 de Alicante y al negarse uno de los menores a irse a la cama, el procesado se alteró diciéndole a Penélope : 'eres una puta, zorra, me van a meter preso por tu culpa', al tiempo que le propinaba un empujón que hizo que ella se cayera al suelo y se golpeara contra un mueble en las costillas.

2) Tras la discusión anterior y una vez en el dormitorio, Horacio pidió a Penélope mantener relaciones sexuales, negándose ella y recibiendo del procesado como respuesta un cabezazo en la cara.

3) El día 17 de febrero de 2012, el procesado, Horacio discutió con Penélope con motivo del comportamiento de su hijo Alvaro , que era defendido por la madre, lo que desató la ira del acusado, quien la golpeó propinándole un puñetazo en la cabeza.

Como consecuencia de los hechos relatados, Penélope el día 19 de febrero de 2012 presentaba lesiones consistentes en inflamación y dolor en pómulo izquierdo, erosión en tabique nasal lateral izquierdo, inflamación parietal izquierdo, dolor en muslo izquierdo sin lesiones apreciables y refería contusiones en hemitorax izquierdo de la semana anterior, sin lesiones objetivas. De tales lesiones curó tras una única asistencia facultativa y curando en 7 días sin incapacidad y sin secuelas permanentes visibles.

Como consecuencia de la situación de maltrato y violencia reiterada ejercida por el procesado en la persona de Penélope , ésta presenta un cuadro clínico de trastorno adaptativo, compatible con una situación de maltrato en el seno de la relación de pareja.

El procesado, Horacio , presenta un trastorno de abuso en el consumo de alcohol, pero no tiene síntomas de deterioro crónico ni presenta afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas.

No ha quedado acreditado que el día 14 de febrero de 20112 al decir Penélope al acusado que se iba a ir de casa con los niños, él le contestara que 'si se llevaba a los niños les cortaría el cuello y nos los iba a tener ninguno de los dos'

No ha quedado acreditado que el día 17 de febrero de 2012 el procesado se enfadara con su hijo Alvaro , de 7 años de edad, diciéndole que 'le iba a meter un destornillador por el culo' y al replicarle el menor mientras huía para refugiarse en la habitación, el procesado lo siguiera hasta agarrarlo por la cabeza y golpear ésta contra la pared.

Tampoco ha quedado acreditado que al intervenir Penélope en defensa de su hijo Alvaro , el procesado le dijera que 'era una puta, zorra, no vales para nada, no te acuestas conmigo porque te acuestas con otros, te voy a matar' ni que se fuera a la cocina, cogiera un cuchillo y se lo pusiera a Penélope a la altura del cuello diciéndole que ' si se llevaba a los niños la rajaba'.

Tampoco ha quedado acreditado que el 17 de febrero de 2012, cuando el procesado y Penélope se encontraban en el dormitorio del domicilio familiar, Horacio , se valiera de su fuerza física y violentara la voluntad de ella obligándola a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad, ni que para ello la cogiera fuertemente por el pecho, le quitara la ropa y se colocara sobre ella diciéndole: 'ábrete de piernas que te voy a follar, que eres mía' ni que la penetrara vaginalmente eyaculando en su interior.

El menor Alvaro , no presentó lesiones ni padece cuadro psicopatológico alguno.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, en virtud de la prueba practicada y valorada por este Tribunal de acuerdo con lo establecido por el art. 741 LECrim ., constituyen:

1) Un delito de maltrato familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , por el empujón que Horacio propinó a Penélope el día 14 de febrero de 2012, haciéndole caer al suelo, cuando ambos se encontraban en el domicilio familiar y en presencia de sus dos hijos menores.

El acusado y la víctima reconocen que en la fecha de autos, eran matrimonio y convivían juntos.

Que el procesado empujó a Penélope , con intención de menoscabar su integridad física haciéndola caer al suelo, resulta de la declaración de la víctima.

Es reiterada y de cita innecesaria, la Jurisprudencia que estima que la declaración de la víctima es eficaz como prueba de cargo, e incluso puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, si bien, dada la singular naturaleza de este medio de prueba exige una prudente valoración, atendiendo a las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en la causa.

Consideramos que la declaración de la víctima resultó convincente en este extremo, pues la testigo es persistente en su declaración, no se contradice ni confunde, relatando el episodio del empujón con rotundidad y convicción. Existen además dos pruebas que corroboran el reiterado testimonio de cargo, que son la declaración que la testigo Ángela presta ante el Juez de Instrucción (folio 172 de la causa), a la que se dio lectura conforme a lo dispuesto en el art.730 de la LECrim por encontrarse en ignorado paradero. Según declara Ángela , el acusado propinó un empujón a Penélope haciéndola caer al suelo y golpeándose en la espalda. De otro lado tanto en el parte médico del servicio de urgencias del día 19 de febrero, como en el informe del médico forense (folios 42 y 56) se constatan lesiones datadas en una semana anterior, tales como dolor en hemitorax y muslo izquierdo, compatibles con la mecánica agresiva descrita por la víctima y la testigo Ángela .

2) Un delito de maltrato familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal , consistente en las lesiones que el procesado causó a Penélope el día 14 de febrero de 2012 cuando ambos se encontraban en el dormitorio del domicilio conyugal, al propinarle un cabezazo en la cara con intención de menoscabar su integridad física.

Así resulta probado por la declaración de la víctima Penélope , que depuso de forma clara y segura en el plenario. No se aprecian contradicciones entre sus distintas declaraciones y el parte médico del servicio de urgencias en el que se aprecia 'erosión en tabique nasal lateral izquierdo' corrobora la existencia de lesiones que se corresponden con la agresión que la Sra. Penélope refiere.

3) Un delito de maltrato familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , consistente en el puñetazo en la cabeza que el procesado propina a Penélope en el domicilio familiar el día 17 de febrero de 2012.

La prueba de cargo que acredita la comisión del referido delito está constituida por la declaración de la víctima Penélope , quien siempre ha afirmado que ese día recibió un puñetazo en la cabeza que le propinó el acusado, enfadado porque ella salió en defensa de su hijo. Declaración que es corroborada por la lesión que en el parte médico del servicio de urgencias se objetiva, consistente en 'inflamación parietal izquierdo', compatible con la mecánica agresiva que la Sra. Penélope relata.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados constituyen también el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , que se imputa a Horacio , pues así resulta de la prueba practicada consistente las declaraciones del acusado y Sra. Penélope admitiendo que a la fecha de los hechos convivian juntos y en la documental obrante en autos al folio 126, donde por el Sr. Secretario del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante se certifica:

1º) Que en las Diligencias Urgentes nº 69/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante, se dictó con fecha 21 de marzo de 2011, Auto por el que se acordaba, entre otras, la prohibición a Horacio de aproximarse física e intencionadamente a Penélope , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente habitualmente en una distancia inferior a 500 metros y así mismo la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio hasta que recaiga resolución definitiva, auto notificado al acusado y requerido el mismo día de su promulgación.

2º) Que el 20 de febrero de 2012, el procedimiento estaba pendiente de dictar sentencia por lo que no habiendo recaído resolución definitiva, dichas medidas se encontraban vigentes.

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar previsto en el artículo 468 del Código penal , precisa de un componente anímico en el dolo del autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta, en este caso, la prohibición de acercarse a su pareja, que recae sobre el imputado.

El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 C. Penal , no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( s.T.S. 30-10-85 ; 11-11-85 ). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia. (s.A.P. Cádiz 22- 1-04). La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial ( s.A.P. Zaragoza 25 nov. 03 ); si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento, supone el ánimo de infringir el mandato judicial que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas. ( s.A.P. Valladolid 29 dic. 03 ).

Ya desde el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, se amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena ( s.A.P. Alicante, Sec. 1ª, 23 enero 2009 y otras posteriores)

Tal doctrina de ineficacia del consentimiento de la mujer, ha tenido confirmación en la Jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, que en sentencia de 29 enero 2009 , la ratifica en estos términos: 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa.

La prueba referida arriba evidencia que los días 14 y 17 de febrero de 2012, Penélope y Horacio se encontraban conviviendo, infringiendo el procesado la prohibición de aproximación y comunicación arriba reflejada, de cuya constancia no cabe duda, resultando irrelevante a estos efectos como hemos expuesto, que la Sra. Penélope consintiera dicha convivencia.

TERCERO.-Los hechos declarados probados constituyen el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 último párrafo (domicilio común y presencia de menor) y 3 del Código Penal , pues así resulta de la prueba practicada, analizada conforme reflejamos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

Entendemos probados tres actos consecutivos de violencia física ejercida por el procesado contra Penélope , dos de ellos se cometen el día 14 de febrero y el tercero el día 17 del mismo mes y año. Concurre por tanto la exigencia de multiplicidad de actos próximos en el tiempo que requiere el art. 173.3 del Código Penal . La repetición de dichos actos, así como la anterior condena en el año 2006 por tres agresiones (una lesión, un maltrato y unas amenazas siendo víctima Penélope ) evidencian la situación de sometimiento violento de ésta y la actitud agresiva del procesado respecto de su ella como medio de imposición de su voluntad y resolución cotidiana de los conflictos familiares.

Se refleja en la STS 1050/2007 de 20 de diciembre , reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 febrero que:

'...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.'

En consecuencia, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP , ya que el propio TS así lo entiende, entre otras, en una sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que 'La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

Se recoge en el apartado 3º del nuevo art. 173 CP , lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 CP para referirse a que: 'Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.'.

Señala el TS que 'Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio TS, este tipo 'ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.'

A mayor abundamiento la pericial forense practicada en el plenario, con ratificación del informe obrante a los folios 272, concluye que Penélope presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno adaptativo también compatible con la situación traumática que refiere haber vivido en relación a su convivencia de pareja, corroborando la situación de vejación y degradación permanente a que Horacio sometía a Penélope .

CUARTO.-Entendemos que no ha quedado suficientemente acreditado el delito de amenazas que ambas acusaciones imputan a Horacio y que entienden cometido en el domicilio conyugal y en presencia de los menores el día 14 de febrero de 2012. Y decimos ello porque la propia víctima refirió en el plenario no recordar tales amenazas y la declaración de Ángela ofrece dudas a esta Sala, porque si bien manifiesta que estuvo presente el día 14 de febrero de 2012 cuando ocurrieron los hechos, refiere haber escuchado que el procesado 'iba a coger un cuchillo' y 'que la iba a matar' (a Penélope ) cuando lo cierto es que en la denunciada y declaraciones anteriores de la Sra. Penélope lo que Horacio decía el día 14 de febrero era que iba a matar a los niños. Además llama la atención a este Tribunal que la testigo Sra. Ángela hace referencia a un cuchillo y a unas amenazas de muerte a Penélope que según las distintas declaraciones de ésta, tienen lugar el día 17 de febrero de 2012, fecha en la que la testigo Sra. Ángela no se encontraba en el domicilio de Horacio .

Por ello y en virtud del principio de valoración probatoria, in dubio pro reo, procede la libre absolución de Horacio del delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.2 y 4 del Código Penal que se le imputaba.

QUINTO.-Esta Sala tampoco entiende probada la comisión del delito de amenazas del art. 171. 2 y 4 del Código Penal que las Acusaciones imputan a Horacio y que se dice cometido el día 17 de febrero de 2012. La única prueba de cargo practicada ha consistido en la declaración de la víctima Penélope quien sostiene que el procesado le dijo 'que la iba a matar' y le puso un cuchillo en el cuello, pero dicha prueba, ayuna de cualquier corroboración periférica no es suficiente para fundamentar la condena que las acusaciones reclaman, por lo que en virtud del principio 'in dubio pro reo', procede el dictado de sentencia absolutoria.

SEXTO.-Tampoco ha quedado suficientemente acreditada la comisión del delito de maltrato familiar del art. 153.2 del Código Penal que se dice cometido en la persona del menor Alvaro . La declaración de Penélope vuelve a constituir la única prueba de cargo de la comisión de dicho delito. Pese a que la testigo persiste en la incriminación sin incurrir en contradicciones, lo cierto es que la agresión que refiere no es corroborada por las pruebas que deberían hacerlo. Decimos ésto porque el menor no es llevado junto con su madre para ser atendido en el servicio médico de urgencias el día de autos y en el informe de alta que emite el día 19 de febrero el médico forense refleja que no se aprecia signo objetivo de lesión en el niño (folio 57). De otro lado el informe forense obrante al folio 274 y siguientes, ratificado en el plenario, concluye que el menor no presenta cuadro psicopatológico alguno en la actualidad. Por todo ello no podemos concluir, con exclusión de toda duda razonable, que el día 17 de febrero de 2012, Horacio cogió a su hijo Alvaro por la cabeza y lo golpeó contra la pared, como sostienen la acusaciones.

De nuevo el principio de valoración probatoria 'in dubio pro reo' obliga al dictado de una sentencia absolutoria respecto del delito analizado.

SÉPTIMO.-Los hechos declarados probados no constituyen el delito de agresión sexual que las acusaciones imputan a Horacio , pues la prueba practicada, consistente únicamente, en la declaración de la víctima, Penélope , no constituye prueba de cargo suficiente para fundamentar en exclusiva una sentencia condenatoria. El relato que la testigo Penélope proporciona de la presunta agresión sexual es muy lacónico. Apenas describe el episodio en la denuncia y todavía es más parca en su declaración ante el Juez Instructor. En el plenario la declaración de la víctima adolece de iguales defectos: es breve, sucinta, parca en detalles y descripciones del lugar en que sucede, de las expresiones proferidas y actos ejecutados para su consumación. La testigo se limita a decir que el acusado le dijo 'que se abriera de piernas que la iba a follar, que era suya', que la desnudó de cintura para abajo, se puso sobre ella, con una mano le sujetaba el pecho y no se lo podía quitar de encima.

Incurre en vaguedades que inducen a confusión como cuando refiere en la denuncia (folio 19) y en la segunda declaración ante el Juez de Instrucción (folio 100) que los niños estaban delante cuando la agresión sexual tiene lugar, mientras que en la primera declaración ante el Juez Instructor alude a que estaban dormidos (folio 59). Finalmente en el plenario aclara que los niños se encontraban en la misma misma habitación que ellos (procesado y Penélope ) durmiendo y que no se despertaron.

La ausencia de lesiones, ni siquiera mínimas, en el cuerpo de la Sra. Penélope , compatibles con la fuerza empleada por Horacio para conseguir el acceso carnal con ella, pese a su oposición, impiden corroborar el relato fáctico de la denunciante.

Por ello esta Sala no puede alcanza el convencimiento de que el día 17 de febrero de 2012, Horacio agrediera sexualmente a su esposa Penélope y en virtud del principio 'in dubio pro reo' procede el dictado de sentencia absolutoria respecto del delito de agresión sexual que se imputaba.

OCTAVO.-De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Horacio a tenor de lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes del Código Penal .

NOVENO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8ª del Código Penal , respecto de los delitos de malos tratos en el ámbito familiar, ya que al cometer los hechos que se enjuician, los días 14 y 17 de febrero de 2012, Horacio había sido condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante por el de malos tratos en el ámbito familiar, por delito de lesiones y por delito de amenazas, de los que fue víctima Penélope , a penas de nueve meses de prisión por cada uno de los primeros delitos y 60 días de TBC por el último, con prohibición de aproximarse a su víctima por tiempo de cuatro años y seis meses. Así lo acredita la prueba documental obrante a los folios 107 y siguientes de la causa.

Consideramos que no concurre la circunstancia eximente del art. 20, 2ª del Código Penal , pues no ha quedado acreditado que los días 14 y 17 de febrero de 2012, Horacio se encontrara en estado de intoxicación plena a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas o bajo el síndrome de abstinencia a causa de su adicción.

Tampoco queda acreditada la concurrencia de las atenuantes del art. 21,1 ª o 2ª del mismo cuerpo legal .

De la documental obrante en autos consistente en el informe de la Unidad de Alcohología (folio 420), el Informe médico del Centro Penitenciario (folios 329 y siguientes) y el Informe del Médico Forense sobre la imputabilidad del procesado (folios 425 y siguientes) y de la pericial consistente en la ratificación en el plenario de este último, resulta que Horacio padece un trastorno de abuso en el consumo de alcohol pero no una adicción. En definitiva no se acredita la condición de alcohólico del mismo, siendo el acusado el único que la refiere. La pericial medico forense sí acredita que Horacio no presenta signos de deterioro crónico por el consumo de alcohol ni afectación alguna de sus capacidades intelectivas y volitivas.

En cuanto al concreto estado de embriaguez que el procesado podía presentar los días de autos, la testigo Sra. Penélope refiere que es cierto que Horacio había bebido pero 'no iba muy bebido' refiriéndose al día 14 y que el acusado 'era dueño de sus actos' el día 17. Ninguno de los cuatro Guardias Civiles deponentes en el plenario observaron en el detenido, cuando acuden al lugar de los hechos el día 17 de febrero de 2012, signos de embriaguez.

Así las cosas, y dado que la concurrencia de circunstancias que eximan o modifiquen la responsabilidad criminal debe quedar acreditada con igual rigor que el hecho punible mismo, hemos de concluir que no ha quedado probado que el acusado padeciera una grave adicción al alcohol que le produjera una merma o deterioro de sus facultades intelectivas y/o volitivas, ni que los días de autos no fuera consciente de sus actos ni libre para ejecutarlos a consecuencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas.

DÉCIMO.-Procede imponer al acusado, como autor de los referidos delitos las penas siguientes, por aplicación del art. 66.1 , 3ª del Código Penal , respecto de los tres primeros:

- Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privacion del derecho a la tenencia y porte de armas durante NUM002 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

- Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

-Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 1 y 3 del Código Penal , la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

- Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que solicitan la acusaciones por no llevarla aparejada el delito de quebrantamiento.

-Por el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 último párrafo y 3 del Código Penal , la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años.

ONCEAVO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las cinco novenas partes de las costas de este proceso (incluidas las de la Acusación Particular, cuyas pretensiones han sido parcialmente acogidas). Dicha condena en costas corresponde a los cinco delitos por los que ha sido condenado Horacio . Se declaran de oficio las cuatro novenas partes de las costas causadas, correspondientes a los cuatro delitos por los que ha sido absuelto.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Horacio como autor responsable de TRES DELITOS de de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años, POR CADA UNO DE ELLOS.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Horacio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos habituales del art. 173. 2 último párrafo y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa, Horacio , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Horacio al pago de las cinco novenas partes de las costas procesales, incluidas en dicho fraccionamiento las de la Acusación Particular.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado en esta causa Horacio del delito de malos tratos en el ámbito familiar, de los dos delitos de amenazas en el ámbito familiar y del delito de agresión sexual que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las cuatro novenas partes de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.