Sentencia Penal Nº 439/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 14/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTIDOS

Rollo 14/13-G

Diligencias Previas: 2443/10

Juzgado: Instrucción nº 31 de Barcelona

SENTENCIA Nº 439/2013

ILMOS. SRES. :

DON JULI SOLAZ FONSIRENAS

DOÑA PATRICIA MARTINEZ MADERO

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseís de septiembre de dos mil trece.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2443-10 Rollo nº 14/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona por delito de insolvencia punible y apropiación indebida, contra Samuel , mayor de edad, hijo Bartolomé y Juana, natural de L'Hospitalet de Llobregat, y vecino de Barcelona CALLE000 , NUM000 , NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero y defendido por el letrado D. Joan Hidalgo de la Torre; y Carlos Ramón , mayor de edad, hijo Miguel e Isabel, natural de Jumilla ( Murcia) y vecino de Vallromanes, AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Mónica Ratia Martínez, y defendido por el letrado, D. Mario Huerga Alvárez; con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha comparecido en el procedimiento DENCON 2003, BCN, S.L. como acusación particular, representada por el Procurador D. Francisco Javier Ranera Cahis y dirigida por el letrado D. Vicente ; actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se impusiera a cada uno de ellos pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 16 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no pagadas. Pago de costas por mitad.

SEGUNDO .- Por su parte, la Acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal , y un delito de apropiación indebida del art 252 a 254 del CP reputando responsables de los mismos en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó se les impusiera a cada uno de ellos, por el delito de insolvencia punible la pena de seís años de prisión y multa de 500.000 euros y por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y mullta de 590.000 euros.

En concepto de responsabilidad, vienen obligados cada uno de ellos a indemnizar a Dencon 2003, S.L. la cantidad 590.000 euros, por su responsabilidad en el delito de insolvencia punible y 590.00 euros por su responsabilidad en el delito de apropiación indebida.

TERCERO .- Por su parte las defensasde los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus defendidos

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Los acusados, Samuel y Carlos Ramón , mayores de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2005 a 2009, -en su condición de administradores de las sociedades de Inversión y Rentabilidad Grupo Inmobiliario, S.L. (en adelante IR) con NIF B 63926695, Macrocasa Comercializadora Iberica, S.L. (en adelante MCI) con NIF B-64574593, e IR & CR Grupo Inmobiliario S.L (en adelante IR & CR) con NIF B-64362072, todas ellas compartiendo domicilio social sito en Barcelona, Plaza Francesc Macia, 7- se dedicaron a captar recursos financieros de terceros mediante contratos de cuentas de participación y/o de préstamos con la expectativa de participar en proyectos inmobiliarios y obtener rendimientos económicos.

IR se dedicaba a captar inversores privados en la compra de pisos sobre plano, para una vez finalizada la obra, traspasar los pisos a compradores finales.

IR&CR se dedicaba a la promoción de viviendas. Adquiría suelo urbano y posteriormente desarrollaba el proyecto encargado, trasladando la construcción a empresas constructoras experimentadas.

IR & CR compró solares en diferentes provincias de España, en fechas que van desde diciembre de 2006 hasta julio de 2007, compras que en relación a los primeros solares se hicieron con financiación bancaria (préstamo suelo) y aportaciones de empresa y socios, y posteriormente se incluyeron también aportaciones de inversiones a través de contratos de 'cuentas en participación'.

La empresa MCI se constituyó para buscar un rendimiento a la comercialización de las viviendas en las que intermediaba IR y promovía IR &CR.

Las anteriores sociedades están participadas por socios diferentes, Inversión y Rentabilidad Grupo Inmobiliario, S.L (Nuevo Habitat 50% - Niver 50%), IR & CR (CR 47 50% e IR Grupo Inmobiliario al 50%) a su vez CR 47, S.L. participada por Hermenegildo y Begoña ) y MCI, (50% IR Grupo Inmobiiario y restante 50% repartido entre 8 socios, unos de ellos CR 47, S.L., resto personas físicas).

El Sr, Hipolito suscribió con la entidad IR&CR tres contratos de cuentas en participación con el fin de invertir en la adquisición de terrenos para la promoción y construcción de un proyecto inmobiliario que ésta pensaba realizar, y a tal efecto, entregó 90.000 euros, con fecha 4 de diciembre de 2006 para el desarrollo de un proyecto en la localidad de Nules, otros 250.000 euros con fecha 11 de Julio 2007 para otro proyecto en Alcalà de Guadaria y otros 250.000 euros con la misma fecha para una promoción en la localidad de Massamagrell.

Con posterioridad, durante 2008, Hipolito cedió los derechos derivados de dichos contratos a la entidad querellante Dencon 2003 BCN S.L.

A raíz de la crisis del mercado inmobiliario y tras verse privada de sus fuentes de financiación, la entidad IR&CR se vio imposibilitada para continuar con su actividad empresarial, y con ello de asumir las obligaciones contraídas por lo que con fecha 24.11.2008 firmó con Dencon 2003 BCN S.L una escritura de reconocimiento de deuda a favor de ésta última por importe de 610.000 euros con una promesa de dación en pago de unas fincas en construcción en Alcalà de Guadaira, una vez acabada éstas y levantadas las cargas que pesaban sobre las mismas, fijando para ello el plazo de 31.12.2009.

No obstante con fecha 14 de septiembre de 2009, IR&CR solicitó la declaración judicial de concurso voluntario ante la situación de insolvencia que arrastraba desde finales del año anterior, dando lugar a los Autos 841/09 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Barcelona.

En fecha 12 de Enero de 2012 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Mercantil 1, calificándose el concurso como culpable y se declara como personas afectadas por la calificación a Niver 99 SL, 9 Habitat - Gestions Inmobiliaries Vallromames, (mercantiles que figuran como administradores de derecho de aquella) D. Samuel y D Carlos Ramón (administradores de hecho de la sociedad). No se concede condena solicitada al amparo del art 172.3 LC tanto porque no media vinculación causal entre los hechos en que se ha fundado la calificación de culpabilidad y la cantidad que se pretende, como porque no puede realizarse imputación objetiva ni subjetiva que permita vincular la reparación que se pretende con las conductas .

La situación de insolvencia de IR &CR se produce el 31 de diciembre de 2008, con posterioridad a la firma de la totalidad de contratos suscritos con el Sr. Hipolito y con la entidad Dencon 2003 BCN. El retraso en la presentación del concurso, en fecha 14 de septiembre de 2009 no es atribuible al Sr. Carlos Ramón ni al Sr. Samuel , ni dicho retraso provocó ni agravó la situación de insolvencia.

Las salidas de tesorería acreditadas en el año 2009 en concreto 926.585 euros, se destinaron a lo siguiente:

177.000 euros a cancelar préstamos que IR & CR tenía con Inversión y Rentabilidad Grupo Inmobiliario.

73.000 euros a devolver préstamos a otros inversores.

106.216,41 euros a pagar la factura de un proveedor, Construcciones Bolvens, en fecha 30.07.2009.

106.000 euros a cancelar el saldo deudor del año 2008 de un acreedor (familia Diego ) con una quita de unos 390.000 euros, y 450.000 euros a cancelar un préstamo con la entidad Anida Inmuebles España y PortugalS.L., sociedad Inmobiliaria del BBVA.

Esta circunstancia no agravó la situación de insolvencia de la empresa.

No existe ninguna cantidad entregada por el Sr. Hipolito o por la entidad Dencon BCN a IR &CR S.L ni a los acusados, en virtud de negocio jurídico que implique obligación de devolver.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar debemos documentar la decisión que adoptamos 'in voce' acordando la solicitud de las defensas de que se tuviese por apartado del procedimiento al Sr. Hipolito en su condición de querellante, al haber mediado una cesión de crédito a favor de la sociedad Dencon 2003 BCN S.L. y en consecuencia no tener aquél legitimación jurídica, para figurar como querellante, a lo que la acusación publica y particular no se opusieron.

SEGUNDO .- Asimismo al inicio de las sesiones del Juicio Oral por las defensas de los imputados, se invocaron violaciones de derechos fundamentales cuya resolución se defirió para sentencia habida cuenta de la relación que por su entidad guardan con la cuestión de fondo debatida.

La defensa de Samuel pone de manifiesto que los hechos relatados en la querella son diferentes a los hechos por los que se ha abierto Juicio Oral contra su defendido, al haber sido informado únicamente por el Organo Instructor de los hechos contenidos en la querella el día 1 de febrero de 2011.

Por su parte, la defensa del acusado Carlos Ramón entiende que:

a) se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de intangibilidad de resoluciones judiciales ( art 24.1 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías al haber acordado la Sección 3ª de la AP la nulidad de una resolución, en concreto el auto de 13.12.2011, con ocasión de un recurso de apelación interpuesto por dicha parte contra el mismo auto, que no había sido recurrido ni interesado su nulidad por el resto de partes ni en particular por las acusaciones y por tanto consentido, vulnerándose lo dispuesto en art 240.2 LOP que prohibe a partir de la reforma operada por LO 19/2003 de 23 de diciembre acordar la nulidad con ocasión de la interposición de un recurso.

b) Se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión ( art 24,1 CE ) y del derecho a proceso con todas las garantías (art 24.2) al haberse aperturado Juicio Oral sin haberse imputado ningún hecho típico y por haberse aperturado Juicio oral por los hechos (los contenidos en el escrito de acusación) por los que no adquirió la condición de imputado.

Para una mejor resolución comenzaremos razonando la primera cuestión planteada por la defensa de Sr. Carlos Ramón , y de ahí debemos adelantar que no existe vulneración de ningún derecho fundamental.

En efecto, se advierte de las actuaciones que por la repetida defensa se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 13.12.2011 que acordaba la acomodación a las normas del procedimiento abreviado que fue desestimado por auto de 16.01.2012.

El recurso se fundamentaba en lo siguiente:

a) El Sr. Carlos Ramón no fué informado de los hechos que se le imputaban, lo que supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 775 Lecrim .

. b) El relato de hechos punibles que se recogen en la resolución recurrida no guarda relación con los hechos que se relatan en la querella por ser hechos distintos, lo que supone un incumplimiento del art 779.4 Lecrim .

c) Por todo ello, interesó el sobreseimiento de las actuaciones.

El recurso de apelación fué estimado por los dos motivos alegados por dicha defensa, no obstante lo cual la Audiencia, según el recurrente, acuerda la nulidad del auto de 13.12.11, y citar nuevamente a declarar al Sr. Carlos Ramón en calidad de imputado, lo que provoca que interponga un incidente de nulidad contra la providencia de 23.04.2012 que acuerda la nueva citación con la información de los hechos que se le imputan.

Según el recurrente dicha resolución vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de prohibición de la intangibilidad de las resoluciones judiciales ( art 24.1 CE ) y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art 24.2 CE ).

Además señala está acordando de oficio la nulidad de una resolución, con ocasión de un recurso de apelación interpuesto por dicha parte, excediéndose de su pretensión en una especie de 'reformatio in peius', vulnerando lo dispuesto en el art 240.2, ultimo párrafo de la LOPJ , que prohíbe a partir de la reforma operada por LO 19/2003 de 23 de diciembre acordar la nulidad con ocasión de la interposición de un recurso.

Entiende que con ello se ha tratado de atribuir al Sr Carlos Ramón hechos que no habían sido objeto de instrucción ni de imputación, y lo que tendrían que haber hecho las acusaciones eran haber recurrido el auto, y por tanto al consentirlo por prohibición expresa del art 779.4 Lercrim no se podrían imputar nuevos hechos.

Insiste en que lo que no es de recibo es abrir Juicio Oral por hechos por los que no se ha adquirido la condición de imputado, y procedería el sobreseimiento de las actuaciones.

La Sección 3ª por Auto de 12 .06.12 resuelve el incidente de nulidad contra providencia que acordaba la citación del acusado, desestimándolo.

Pues bien, y como con acierto se recogía en el auto resolutorio del incidente de nulidad, no es de aplicación el art 241 LOP, toda vez que el auto de 08.03.2012 no puso fin al proceso, es necesario poner de relieve que en nuestro ordenamiento las causas por las que se puede sobreser están tasadas y se enumeran claramente en los art 637 y 641 de la Crim, sin que ninguna de ellas pueda ser subsumida en el defecto procesal que el recurrente invocó en segunda instancia, por lo que en ningún caso hubiera podido provocar el sobreseimiento de la causa.

Por el contrario el defecto alegado comportaba necesariamente, caso de ser estimado el recurso, que se dejara sin efecto, el auto recurrido al objeto de subsanar el defecto observado, siendo todo ello una consecuencia necesaria de la propia pretensión ejercitada por el recurrente, que en modo alguno puede interpretarse como una nulidad, cual se ha pretendido, que por otro lado en ningún momento se acordó.

De otro lado, y entrando ya en la segunda cuestión planteada por la misma defensa que viene a ser el argumento en esencia esgrimido en la cuestión planteada por la defensa del Sr. Samuel ; se ha de rechazar también de plano, pues a los acusados se les consideró imputados en el auto de procedimiento abreviado, sin perjuicio de la ulterior calificación de los hechos y la autoría de los mismos.

Como ya sabemos, en la regulación del Procedimiento Abreviado, el artículo 779.1 , 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, por estar castigado con pena privativa de libertad no superior a nueve años, siga el Juez de Instrucción el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Es decir que deberá adoptar mediante auto la resolución de que las diligencias previas incoadas sigan su tramitación como procedimiento abreviado. El precepto citado añade que esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775, ésto es, sin haberle informado de sus derechos y de los hechos que se le imputan de la forma más comprensible en la primera comparecencia. Por tanto, la resolución en cuestión tiene como objeto la acomodación del procedimiento, al resultar los hechos por los que se sigue subsumibles, indiciariamente, en el tipo de uno de los delitos a que el artículo 757 hace referencia.

El auto de procedimiento abreviado no excluye definitivamente que los hechos que se imputan no resulten ser constitutivos de ninguna infracción criminal. Como ya se ha indicado, el Instructor no formula al dictarlo ningún escrito de acusación. Pues la resolución se adopta sobre la base de indicios, no de pruebas -aún no practicadas- y contiene un juicio de probabilidad acerca de lo sucedido y no de certeza, ni una conclusión que no deje lugar a dudas razonables, como en cambio exigiría la sentencia de condena.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el auto de preparación del juicio oral no prejuzga la gravedad de las infracciones que se imputen, como es claro y ni siquiera su existencia. No equivale a un escrito de acusación, ni a un auto de procesamiento: no es el momento de la formalización de la imputación judicial, ni dicha provisional catalogación es vinculante para las partes, ni le corresponde al Juez de Instrucción la calificación, ni definitiva ni tampoco provisional, de los hechos objeto del procedimiento, que deberán efectuar las acusaciones y la defensa. Es decir, la resolución en cuestión tiene sólo como objeto la acomodación del procedimiento a los trámites por los que deberá continuar, buscando su correspondencia con la naturaleza y con la gravedad de los hechos investigados, hasta ese momento resultantes.

Por lo tanto, los indicios de la implicación en los hechos por los que el procedimiento se siguió de los mencionados querellados deben reputarse suficientes en ese momento procesal, sin que de esa forma resulte excluída ni la posibilidad de absolución, ni la eventual concurrencia de circunstancias que pudieran eximir su responsabilidad, o a atenuarla.

Así, en el caso presente, la Juez de Instrucción 31 de Barcelona entendió que existían indicios de delito, toda vez que los dos imputados eran los administradores de la entidad concursada personalmente hasta febrero de 2008 y a través de terceras sociedades a partir de esa fecha y por tanto eran quienes gestionaban la sociedad y a quienes cabía reprochar que provocaran o agravan la situación de insolvencia con la que se ha perjudicado a la querellante.

Tampoco se puede afirmar no se les informó del delito que era objeto de imputación, o cuando menos, que no existe una correlación entre el contenido de la querella y lo que es objeto de imputación en el Auto, o de que los hechos imputados no tienen relevancia penal.

En primer lugar se advierte que el Sr. Samuel es informado en fecha 01.02.2011 de los hechos que se le imputan (folio 916) y que tras el dictado del Auto de continuación de PA se aquietó, y al Sr. Carlos Ramón en fecha 20.05.21012 (f. 1046) retrotraídas las actuaciones según dispuso la Sección 3ª de esta Audiencia tras el recurso interpuesto por su defensa.

Pues bien, de las actas de dichas declaraciones, se advierte que, expresamente se hizo constar que antes de prestarla el imputado fue enterado de sus derechos, incluyendo la información de 'la acusación o acto punible que se le imputa'. En cualquier caso, se acogieron a su derecho a no declarar, de forma que mal podrá sostenerse que una pretendida vulneración material de su derecho de defensa le hubiera llevado en aquella ocasión a admitir algo no querido o contraproducente para sus intereses. Además, en todo momento durante dicha declaración los imputados dispusieron de la asistencia de su letrado, por el que no se hizo constar protesta u observación alguna relativa a una supuesta desinformación acerca de los hechos investigados, de cuya calificación jurídica como ya se ha referido no cabe hacer cuestión, puesto que es bien sabido que durante la tramitación del procedimiento abreviado la imputación puede ir concretándose progresivamente hasta cristalizar finalmente con la formulación de los escritos de las acusaciones y, aún después, en el trámite de conclusiones definitivas, siempre que se mantenga la identidad esencial del hecho inicialmente objeto de la imputación --como es el caso--, pero pudiendo variarse las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados y, por supuesto, el tipo de delito cometido y grados de ejecución ( S TS 2ª 900/2006 de 22 sep .).

TERCERO .- El Ministerio Fiscal y la representación de la entidad querellante Dencon 2003, imputan a los acusados Samuel y Carlos Ramón la comisión de un delito de insolvencia previsto y penado en el art. 260 del Código Penal . La acusación particular considera que además son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 a 254 CP .

Los requisitos del art 260 CP son: 1) que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso; 2) que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aquel (dolo directo concretado en actos que se exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores; 3) que se haya causado algún perjuicio a los acreedores:

El núcleo del delito lo constituye una acción maliciosa y fraudulenta concretada en causar o agravar la crisis o la insolvencia ( S.T.S. 612/2006, de 2 de junio , 940/2006, de 6 de octubre y 1316/2005 de 9 de noviembre ).

El tipo penal descrito en el art. 260.1 castiga al que haya sido declarado en concurso 'si la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actuó en su nombre'; esto significa que el legislador exige dolo directo, es decir, que la situación debe proceder de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida, no bastando para configurar el tipo objetivo del delito 'una gestión arriesgada' o que 'se haya realizado un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en el cálculo económico y financiero erróneo ( S.T.S 452/2002, de 15 de marzo ).

En cuanto a la participación en estos delitos, el deudor puede ser una persona física o jurídica y por ello el Código Penal imputa el dolo 'al deudor' 'o persona que actué en su nombre', debiendo entenderse que actúan 'en nombre del deudor', la persona física o sus representantes legales; y si el deudor fuera persona jurídica: los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho.

Es preciso también subrayar que la Ley Concursal dispone que la calificación del concurso como fortuito a culpable no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivos de delito.

Esta afirmación coincide con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del art. 260 del Código Penal en los que se consagra la independencia del proceso penal y respecto civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva del perseguibilidad incluida en los arts. 520 y 521 del Código Penal de 1973 .

En el Código Penal de 1995, se requiere que la prueba practicada en el proceso penal permita acreditar que la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actué en su nombre.

El concepto de insolvencia requiere que el autor haya producido una disminución del patrimonio, no compensada por beneficio ajeno, lo que no ocurre cuando el acusado ha satisfecho deudas exigibles.

CUARTO .- A la luz de la doctrina expuesta, se trata de resolver si en el caso que nos ocupa concurren los requisitos anteriormente reseñados, todo ello a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las obrantes en las actuaciones.

Las acusaciones insisten en esencia en: 1) que cuando la sociedad IR & CR de la que eran al tiempo de los hechos administradores los acusados, firman un reconocimiento de deuda a favor de la querellante (Noviembre de 2008) ya sospechaba que no tenía posibilidad de cumplir el compromiso asumido, atendiendo a la grave situación económica que entonces ya sufria.

2) Que asimismo en la contabilidad de IR & CR se realizaron maniobras contables con la finalidad de retrasar el concurso de acreedores.

3) Que los acreedores se vieron perjudicados al haberse distraído el crédito fiscal por las cuotas de IVA a devolver por Hacienda a IR&CR, de suerte que lo que causa la situación de insolvencia es la salida de dinero de la masa de IR&CR a la empresa matriz, que constituye una sola unidad.

4) Que el concurso solicitado por IR & CR fue agravado por los administradores.

Dicho lo anterior, tanto de la declaración de los acusados, como de las documentales obrantes en los autos, como, especialmente, de los informes periciales practicados en juicio oral no entendemos concurrentes los requisitos del tipo penal por el que se acusa, atendiendo a los siguientes elementos de valoración:

1) La declaración de los Administradores Concursales, Sr. Silvio y Sr. Vicente

Que en lo fundamental, dicen:

(a) Que los contratos con los cuenta participes se redactan entre los años 2006 a julio de 2007. Que el reconocimiento de deuda con el Sr. Hipolito es de fecha 24.11.2008 y que la situación de insolvencia de IR & CR Grupo Inmobiliario se produce el 31 de diciembre de 2008, y la presentación del concurso en septiembre de 2009.

(b) Que no pueden cifrar que durante el año 2008 el patrimonio fuera negativo. La empresa tenía edificios, patrimonio saneado, pero sin liquidez. Hicieron el análisis de la documentación, y advirtieron traspasos económicos entre las diferentes sociedades. A medida que las filiales necesitan dinero se entrega y luego se devuelve, entendiéndolo como algo normal. El saldo de IR frente al de la concursada, era de 400.000 euros y se devolvieron a IR, Del dinero que obtuvieron en concepto de devolución IVA en el año 2009, (dos millones de euros) entró en el circulante de la Cia, y con ello se pagó parte a acreedores, otra a gastos y otra a Caja y la mayor parte a IR que era la matriz. Entendieron que el retraso en la presentación del concurso no fué doloso, y la causa del concurso fue conyuntural atendida la crisis del sector inmobiliario, sin que hubiese motivos para pensar que las operaciones no eran reales, y los créditos nacieron de contratos suscritos con anterioridad al concurso, y por tanto no se agravó la situación de insolvencia. Dencon, no intentó ninguna solución, solo reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria de unos pisos en Alcalá de Guadaira, y no les consta que se hiciera lo mismo con los otros coparticipes.

2) La Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona:

Aún cuando no vincula a esta Sala, nada impide su valoración. De esta manera, a criterio de esta Sala es de destacar de la misma, los siguientes particulares:

'Fundamento 5: incluso admitiendo la demora el concurso no puede ser declarado culpable por los referidos hechos, ya que la Administración Concursal admite que con la demora no se agravó la situación de insolvencia que exige el art 164.1 L: ya que los créditos generados despuñes de febrero de 2009 se habían generado de igual modo, incluso solicitando el concurso en aquella fecha, atendida su naturaleza.'

'Fundamento 8: ... la Administración Concursal propone la calificación como culpable al amparo del art 164.2. 3 LC Se funda en que la concursada dispuso a su favor de la sociedad que la participa en un 50% Inversión y Rentabilidad Grupo Inmobiliario (participada a partes iguales por sociedades familiares de D. Carlos Ramón y D. Samuel ) ya en situación de insolvencia, la cantidad neta de 444.947,21 euros.

La pretensión de la Administración Concursal no puede prosperar. Admitida la existencia de la deuda, que la sociedad Inversión y Rentabilidad Grupo Inmobiliario S.L. en 2009 era titular de un crédito por importe de 458.732,75 euros frente a la concursada, y otro adicional de 171.098,29 euros, la restitución en ese ejercicio de 615.145,50 euros no entraña sin más una salida fraudulenta de bienes y en lo que pudiera tener de infracción de la pars conditio creditorum lo que procedería sería la acción de restitución, fácil de justificar en la medida que el perjuicio patrimonial de los actos realizados a favor de personas especialmente relacionadas se presumen. El referido hecho ninguna relación guarda con el enjuiciado en las sentencias alegadas en que el supuesto de hecho no era la restitución de cantidades debidas a la matríz, sino los préstamos realizados a la matríz'.

'En el fundamento 9 ...No procede la condena solicitada al amparo del art 172.3 LC tanto porque no media vinculación causal entre los hechos en que se ha fundado la calificación de culpabilidad y la cantidad que se pretende, como porque no puede realizarse imputación objetiva ni subjetiva que permita vincular la reparación que se pretende con las conductas. Será la rescisión el medio de lograr obtener su restitucion si fuera solvente la sociedad beneficiaria.'

3) La pericial practicada a instancia de la defensa, por los peritos, D. David y Emilio , sometido a contradicción en el plenario, y no impugnado por las acusaciones.

Es concluyente: a) al cierre del ejercicio de 2007, la Sociedad no presentaba síntomas de insolvencia; b) el producto de las tres ventas realizadas en el 2008 se destina, casi por completo, es decir un 90% a cancelar deuda bancaria, y el 2% restando ingresado en las cuentas bancarias de la Sociedad; c) el precio de venta de los solares es muy similar al precio de compra de los mismos y al de sus tasaciones, dado que se intercambia el valor contable de los mismos por el valor de los préstamos, el cual hacía poco tiempo que fue parte de su precio de compra; d) el resultado neto de la venta del terreno de Massamagrell no fué un ingreso o beneficio extraordinario de un millón de euros como se indica, sino que el resultado global real fue de pérdida estimada de 124 mil euros; e) la sociedad no se encontraba en quiebra en el momento de formular el compromiso de entrega de viviendas a Dencon 2003 S.L; e) el cobro derivado del crédito fiscal por las cuotas de IVA a devolver por parte de Hacienda se destinó básicamente a cancelar un préstamo con el BBVA; parte del préstamo con la matríz; una factura de un proveedor; y parte de unas facturas anteriores al año 2009 de un acreedor. f) el concurso solicitado por IR&CR no fue agravado por los administradores; g) como consecuencia de las transacciones realizadas en el año 2008 por la mercantil lIR&CR el patrimonio de los acusados se ha visto alterado de manera significativa.

Todo ello nos lleva a concluir que la demora en la presentación del concurso no agrava la situación económica de la concursada ni el pago a las demás entidades que componían el complejo societario examinado suponían una salida fraudulenta de dinero.

4) La instrumentalización jurídica de la operación.

Las operaciones inicialmente tomaron como forma jurídica la cuenta en participación.

Posteriormene esta cantidad entregada como aportación de capital se convirtió en un simple crédito a favor del querellante por mor del reconocimiento de deuda formalizado ante Notario en fecha 14.11.2008. Estamos ante una deuda o crédito civil cuyo incumplimiento solo tiene transcendencia civil -ninguna penal se atisba de este documento en este proceso-- y sin que con relación al mismo se haya producido un acto u acción probada de las actuaciones en virtud del cual se hubiera abocado a la compañía a una situación de insolvencia incapaz de atenderlo, más bien el crédito quedó sometido al proceso concursal.

Ninguna duda cabe que IR & CR fue declarada en concurso de acreedores, y que se califico como culpable en virtud de la referida Sentencia del Juzgado Mercantíl. Es indudable, por tanto, la concurrencia del primer requisito del tipo penal examinado.

No sucede lo mismo con los otros dos requisitos exigidos por el artículo 260 CP .

El tipo penal previsto en el artículo 260 CP exige que la actuación llevada a cabo por el sujeto activo cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia y que concurra una actuación fraudulenta de aquél, siendo necesario que el autor haya realizados actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil, o sea, que la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 452/2002, de 15 Mar . y Núm. 1359/2005, de 18 Nov .). En este sentido, una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada de 'arriesgada gestión' al tratarse de un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, o para incrementar su patrimonio mediante el desarrollo de su empresa, basado en un cálculo económico y financiero erróneo, no es suficiente para configurar los elementos del tipo objetivo delito, porque el sujeto agente no tiene el propósito de perjudicar a sus acreedores y, por lo tanto, no ha obrado con el dolo directo que esta modalidad delictiva exige ( STS, Sala 2ª, Núm. 452/2002, de 15 Mar . y Núm. 771/2006, de 18 Jul .).

En el presente caso, por más que los acusados Samuel y Carlos Ramón sobrestimaran el valor del patrimonio que superaba con creces las deudas, y con el que creían podrían ir haciendo frente al cumplimiento de sus obligaciones, (mala previsión empresarial sobre el desarrollo del negocio); ese cálculo económico y financiero erróneo no es suficiente, por sí mismo, para configurar el tipo previsto en el artículo 260 CP y no lo es porque no ha podido acreditarse que en ningún momento la voluntad de provocar una situación de crisis económica en IR & CR dirigida a provocar intencionadamente la insolvencia de la mismas y avocarla a un procedimiento concursal, es decir, no actuaron con el propósito directo y tendencial de perjudicar a sus acreedores sino que, por el contrario las pruebas muestran bien a las claras su voluntad en todo momento de continuar con el proyecto empresarial emprendido con normal funcionamiento de las sociedades por ello gestionadas, conclusión que extraemos, de los siguientes elementos de valoración:

(a) Informe de los peritos Sres. D. David y D. Emilio obrante en el Rollo (Tomo V), ratificado en el acto del juicio, y por tanto sometido a contradicción, en concordancia con el informe de la intervención judicial en el concurso (folios 937 a 948 (Tomo IV), y la documental económica aportada a la causa, claramente revelan que la situación de insolvencia de IR & CR se produce el 31 de diciembre de 2008, con posterioridad a la firma de la totalidad de contratos suscritos con el Sr. Hipolito y con la entidad Dencon 2003 BCN, y ni el retraso en la presentación del concurso es achacable a los administradores ni provocó ni agravó la situación de insolvencia.

(b) El argumento de la acusación conforme cuando se renegoció la deuda con Dencon 2003 S.L la Sociedad IR & CR ya se encontraba en situación de quiebra es erróneo porque ni del informe de los Administradores concursales ni de la propia sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 1 seguida con nº 10/21012 (f. 1134 (Tomo IV) relativa a la calificación del concurso de IR & CR se hace referencia a tal situación de quiebra.

(c) el importe del crédito fiscal por las cuotas de Iva a cobrar del ejercicio de2007 era de 2.859.593 euros. De dicho importe, y antes de su devolución por parte de Hacienda en junio de 2009, ésta aminoró el importe que se le adeudaba por valor de 2.037.712 euros, mientras que el resto por valor de 926.585 euros fue ingresado en las cuentas bancarias de la Sociedad (nunca se ingresaron los 2,9 millones de euros como sostenía la acusación).

Las salidas de tesorería acreditadas en el año 2009 en concreto 926.585 euros, se destinaron a lo siguiente:

177.000 euros a cancelar préstamos que IR & CR Grupo Inmobiliario, S.L. tenía con Inversión y Rentabilidad Grupo Inmobiliario.

73.000 euros a devolver préstamos a otros inversores.

106.216,41 euros a pagar la factura de un proveedor, Construcciones Bolvens, en fecha 30.07.2009.

106.000 euros a cancelar el saldo deudor del año 2008 de un acreedor (familia Diego ) con una quita de unos 390.000 euros, y 450.000 euros a cancelar un préstamo con la entidad Anida Inmuebles España y PortugalS.L., sociedad Inmobiliaria del BBVA, circunstancia que no agravó la situación de insolvencia de la empresa. Estos movimientos aparecen en el Libro Mayor del año 2009, (folios 5 y 12 de los autos).

Tal y como concluyeron los peritos, si se hubiese investigado en profundidad se hubiese observado que los 654.500 euros fueron traspasados, en un primer momento a la la cuenta de Caja 3, para posteriormente a finales de junio y de julio de 2009 volver a ser traspasados a la cuenta bancaria originaria.

El destino de dicho importe, conjuntamente con el saldo ya existente en la cuenta bancaria fué cancelar un préstamo con el BBVA, pagar a un proveedor y pagar parcialmente el saldo del año 2008 de un acreedor con una quita de 390 mil euros

(d)) Por lo que se refiere a que las salidas de dinero realizadas con la finalidad de cancelar la deuda que IR & CR mantenía con su matriz IR agravaron la situación de insolvencia de primera, se concluye, que cualquier salida de dinero que se dedique a cancelar o reducir las deudas de una Sociedad ni agravan ni mejoran la situación de solvencia de la misma. Solamente en el caso génerico, que una Sociedad realice transacciones de venta y que éstas generen beneficios o pérdidas se podría derivar que la solvencia de la misma hubiese mejorado (en el caso de generar beneficios) o empeorado (en el caso de pérdidas).

Entiende la sala que las deudas no son simuladas ni ficticias, como tampoco lo son las operaciones realizadas, ya que nada de ello se ha acreditado por parte de quien tiene el deber procesal de hacerlo, y en cuanto a las salidas de dinero con la finalidad de cancelar deudas -que no son irreales -de otra sociedad del grupo la propia sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 ofrece la solución a dicha operación como es el ejercicio de la acción de restitución motivo por el cual al estar vacuo de contendio penal la conducta de lso acusados cabe al querellante su derecho a utilizar esta via y ejercitar la accion correspondiente.

Finalmente es de destacar que al margen de las operaciones examinadas no existen acreditadas acciones o actuaciones de los acusados que configuren otras operaciones o transacciones que hayan agravado la situación de insolvencia en la que se encontraba la Sociedad. Esta conclusión es coincidente con la mostrada por la administración concursal como con la recogida en la repetida Sentencia 10/2012 del Juzgado Mercantil nº 1.

5.- Cabe añadir que la actuación del Sr. Hipolito como experto empresario en el sector imobiliario, y con pleno conocimiento de todas las negociaciones previas y documentos suscritos, le alejan de la posición de sujeto pasivo del delito.

En definitiva, no estima la Sala probado la conducta llevada a cabo por los acusados causara o agravara causalmente la situación de crisis o de insolvencia de IR & CR ni que concurra una actuación fraudulenta, dolosa, en perjuicio de los acreedores de aquellos, por lo que debemos absolverlos del delito de insolvencia punible previsto en el artículo 260 CP por lo que procede un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones acusatorias.

QUINTO .- Los anteriores hechos declarados probados tampoco son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, todos los requisitos que exige la aplicación del precepto penal de pretendida aplicación, esto es el art. 252 CP precepto que sanciona a los que 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Es de recordar, al respecto, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada; y en la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 5 abril 2003 , 15 enero 2005 , 20 diciembre 2006 , 17 julio 2007 , 18 mayo 2010 ).

Partiendo de los hechos y consideraciones que anteceden, no aprecia esta Sala que en el actuar de los acusados aparezca ese título por el que se ha adquirido la posesión de un dinero que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo ni tampoco la conciencia y voluntad de aquéllos de darle un destino distinto al pactado, determinante del perjuicio ajeno.

Ya hemos dicho que la querellante suscribió con la entidad IR&CR Grupo Inmobiliario S.A. tres contratos de cuentas en participación con el fin de invertir en la adquisición de terrenos para la promoción y construcción de un proyecto imobiliario que ésta pensaba realizar, y a tal efecto, entregó 90.000 euros, con fecha 4 de diciembre de 2006 para el desarrollo de un proyecto en la localidad de Nules, otros 250.000 euros con fecha 11 de Julio 2007 para otro proyecto en Alcalà de Guadaria y otros 250.000 euros con la misma fecha para una promoción en la localidad de Massamagrell. Ante la imposibilidad de asumir las obligaciones contraidas, firmó con Dencon 2003 BCN S.L una escritura de reconocimiento de deuda a favor de ésta última por importe de 610.000 euros con una promesa de dación en pago de unas fincas en construcción en Alcalà de Guadaira, una vez acabada éstas y levantadas las cargas que pesaban sobre las mismas, fijando para ello el plazo de 31.12.2009.

La parte querellante constituyó con los acusados así una relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Son contratos que no instituyen una relación jurídica dotada de especial confianza entre los contratantes, lo que atribuye a la quiebra de las expectativas de realización de las prestaciones convenidas el carácter de específico incumplimiento contractual. Esa caracterización del vínculo contractual es aceptada por los interesados en el mismo momento en que firman un documento de reconocimiento de deuda cuyo crédito quedó sometido al concurso.

Por todo ello procede la absolución de los acusados al no haber quedado enervada la presunción de inocencia, pues en derecho penal se deben acreditar todos y cada uno de los elementos que integran los tipos penales por los que se acusa. En último lugar y a los solos efectos de mayor abundamiento, se significa que el ordenamiento jurídico regula las relaciones humanas y arbitra las soluciones a éstas y a sus controversias en los diferentes ordenes jurisdiccionales, siendo el derecho penal la 'ultima ratio', amparando aquellas situaciones que suponen un grave ataque a los bienes jurídicos protegidos, y que otros órdenes no pueden dar respuesta adecuada.

SEXTO .- En materia de responsabilidad civil, reseñar que el sentido absolutorio de la resolución dictada impide entrar a examinar esta cuestión.

SÉPTIMO .- Por lo expuesto procede dictar sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas procesales, de conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECr .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A Samuel y Carlos Ramón del delito de insolvencia punible y apropiación indebida del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.