Sentencia Penal Nº 439/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2156/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 2156/2013 (R.C.A.).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 439/2013.

Rollo de Apelación nº 2156/2013.

Procedimiento Abreviado nº 298/2009.

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 12 de noviembre de 2013.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Camilo , D. Dimas y D. Faustino , acusados, como apelantes, y el Ministerio Fiscal y D. Héctor , acusado, como apelados, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 7 de septiembre de 2011 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Dimas , como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada y de un delito de lesiones, ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción respecto de todos ellos, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria, por el delito de lesiones, y al abono de las costas procesales. Igualmente deberá indemnizar a Lucio en la cantidad de 200 euros por las lesiones y 650 euros por el metálico sustraído respectivamente, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencias por los efectos sustraídos y no recuperados así como por las secuelas sufridas.

Que debo condenar y condeno a Héctor , como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, ya definido, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de trastorno mental respecto de ambas infracciones, a la pena de CUATRO AÑOS PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Faustino , como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada y de una falta de maltrato de obra, ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción respecto de todas las infracciones y la agravante de reincidencia además respecto del robo, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DE DOS EUROS, con la misma accesoria, por la falta, y al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Camilo , como responsable en concepto de autor, de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada y de una falta de maltrato de obra, ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad respecto de todas las infracciones, a la pena de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DE DOS EUROS, con la misma accesoria, por la falta, y al abono de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Ruperto de los delitos de robo con violencia, allanamiento y lesiones de los que venía siendo acusado en la presente causa con declaración de oficio de las costas procesales.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'1.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 19 de abril de 2008, aproximadamente a las 01:00 horas, los acusados previamente concertados se trasladaron desde Sevilla a la localidad de los Palacios en el vehículo, Renault Clio, de color negro, matricula ....-QKW , propiedad de Ruperto , quien además lo conducía.

Una vez llegaron al domicilio sito en CALLE000 n º NUM000 , cuatro de ellos, Faustino , Héctor , Dimas y Camilo , se apearon y se dirigieron al bajo derecho donde habita la víctima Sr. Lucio .

Al objeto de franquear la entrada fue el Sr. Héctor , amigo de la víctima, quien llamó al timbre. Una vez fue reconocido, el Sr. Lucio abrió la puerta momento que aprovecharon el resto de acusados para entrar en el interior de la vivienda. El acusado Dimas portaba una pistola, Faustino un cuchillo y Camilo una catana. El primero de ellos golpeo a Lucio con la culata de la pistola en la cabeza y junto a Faustino y Camilo en tono intimidatorio le reclamaban donde se hallaba la droga y que les diera todo lo que tuviera. Con ánimo de ilícito beneficio y tras registrar las dependencias de la vivienda los cuatro acusados abandonaron el lugar sustrayendo los siguientes efectos; 650 euros en efectivo, teléfono móvil de la marca Sansumg modelo SGH-Z170, un joyero que contenía tres cadenas y tres esclavas de oro marcadas con el nombre ' Daniel ', ' Magdalena ' y ' Penélope ', cartera con documentación personal a nombre de Zaida .

3.- Dimas y Faustino al momento de los hechos eran consumidores de drogas lo que mermaba levemente su capacidad intelectiva y volitiva. Asimismo Héctor padecía un trastorno mental que disminuía la capacidad reseñada.

4.- Los acusados actuaron en superioridad numérica frente a la víctima lo que inhibió la capacidad de defensiva de este.

5.- Faustino fue condenado en virtud de Sentencia firme el 27/06/2006 por el Juzgado de lo Penal n º 6 de Sevilla por un delito de robo con fuerza en las cosas. Héctor fue condenado en virtud de Sentencia firme el 11/12/2006 por el Juzgado de lo Penal n º 9 de Sevilla por un delito de robo con fuerza.

6.- El Ministerio Fiscal retira la acusación por todos los delitos respecto a Ruperto . Igualmente retira acusación por el delito de lesiones respecto de Héctor , Camilo y Faustino sosteniendo acusación por falta de maltrato de obra respecto de estos últimos.

7.- La víctima Sr. Lucio sufrió lesiones consistentes en herida a nivel frontal izquierdo, fronto-temporal y temporal parietal, herida en labio superior, erosión en la mejilla izquierda y dos erosiones en antebrazo izquierdo y contusión en ojo derecho. Tardó en curar 8 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Las lesiones requirieron tratamiento médico y dejan previsibles cicatrices.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Camilo , acusado. Trasladada copia de los escritos de recurso a las otras partes personadas, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones impugnando el recurso, en tanto las representaciones de los acusados D. Dimas y D. Faustino se adhirieron al recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 12 de marzo de 2013, deliberándose.

Se aceptan los declarados con tal carácter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- Cinco de los cuatro acusados fueron condenados por el Juzgado de lo Penal como autores de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada de los artículos 242.1 y 2 y 202.1, respectivamente, del Código Penal .

El sr. Camilo y el sr. Faustino fueron, además, condenados como autor cada uno de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 de aquel código, y el sr. Dimas como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del mismo texto punitivo.

Apelan la sentencia los tres acusados citados. El sr. Camilo como apelante principal, y los otros dos como adheridos a ese recurso.

Siguiendo su propio orden expositivo, el apelante principal -D. Camilo - invoca como motivos de su recurso los siguientes: 1) vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías por infracción del principio acusatorio en cuanto a las penas impuestas al sr. Camilo ; 2) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y 3) infracción por indebida aplicación de la 'agravante de superioridad tipificada en el artículo 22.2 del Código Penal '.

Obvias razones sistemáticas determinan que deba ser analizado el motivo segundo, puesto que su estimación conllevaría la libre absolución del apelante, con posibilidad de extensión de los efectos a los restantes condenados. Ciertamente los otros dos motivos son realmente subsidiarios del anterior para el caso de mantenerse la condena.

A este recuso principal se adhirieron las defensas de otros dos condenados, D. Dimas y D. Faustino .

Tres motivos recopila el escrito de la defensa del sr. Dimas , correlativos al recurso principal, si bien el primero carece de toda argumentación referida al caso, limitándose a referencias teóricas. La segunda sí contiene refrencias a las pruebas practicadas respecto de él. Y la tercera es solo una remisión total del repetido recurso principal.

Por su parte, la defensa del sr. Faustino se adhirió solo en parte al recurso principal, abundando solamente en los motivos segundo, en la parte que le vinculaba, y tercero, y añadiendo como motivo propio la prescripción de la falta de maltrato de obra por la que fue condenado.

Pasaremos a continuación a analizar el fondo del asunto, esto es, el motivo que afecta a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

Segundo.- No es ocioso recordar que hay que partir de la premisa ineluctable de que prueba plena es solo la del juicio oral sin perjuicio de los supuestos de declaraciones sumariales introducidas, como ha sucedido en este caso, en el plenario en forma legal (ex artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia del tribunbal Supremo que la interpreta).

Pues bien, el visionado de la grabación videográfica del juicio oral muestra lo siguiente:

1) el testigo Lucio , la víctima, mantuvo la realidad de lo ocurrido y la participación de los acusados Héctor , Faustino y Camilo (respecto de este último se dispone también del dato de portar un pendiente con el anagrama o 'conejito' de 'Playboy' reconocido como el portadp por unod e los asaltantes), a quienes reconoció en el acto de la vista, si bien introdujo la variación de no reconocer al acusado Dimas , lo que ciertamente hizo sin dar una explicación razonable a su cambio de declaración una vez que le fueron puestas de manifiesto sus declaraciones anteriores.

En este punto destacamos el valor de la privilegiada inmediación del juzgador de difícil si no imposible cuestionamiento por un tribunal, como este de alzada, que de ella ha carecido, más aún cuando, como entendemos que es el caso, ha sido aplicada razonablemente conforme a la lógica y las reglas de la experiencia humana sin que por las defensas de los apelantes se hayan aportado elementos de hecho que nos determinan a apartarnos del criterio del juzgador de la primera instancia, que explica sobrada y de forma racional su decisión. Incluso consta en la grabación que el juez recibió de la custodia información acerca de una pelea antes del juicio entre el acusado Dimas y el testigo, preso entonces por otra causa.

2) además, el acusado sr. Héctor -acusado condenado no recurrente- siempre ha mantenido sustancialmente la misma versión que le implicaba tanto a él como a los apelantes en la comisión de los hechos, sin que se detecte en el mismo ánimo espurio alguno.

No tienen de fundamento los alegados en los recursos, que de por sí carecen de entidad como para justificar las represalias que se alegan para explicar la incriminación de Héctor , quien siempe ha declarado en forma esencialmente conteste hasta el punto de incriminarse él mismo. Reconoció, incluso, lo del trabajo en Madrid que no llegó a nada, pero aclarando que fue algo que buscó en Internet y que él también iba a ir aunque no lo hiciera a última hora. En todo caso, de ese hecho no cabe derivar razón alguna para dudar de su veracidad. Lo de la pareja del acusado Dimas es negado por Héctor y no cuenta con más prueba que la interesada manifestación de aquél y la referida mujer (que de forma nada convincente adujo que Héctor continuaba enamorado de ella sin dar explicación razonable a preguntas del Fiscal de donde sacaba esa conclusión), al igual que lo relativo a los teléfonos móviles. En cuanto Faustino , no hay base para pensar que de la denuncia mencionada por secuestro que el y su familia intepusieron contra Héctor (y su madre, según éste reconoció en la vista oral) influyera negativamente en él, tan es así que no consta que prosperase. Respecto de Camilo no se ha probado (ni sería racionalmente suficiente para explicar con ella la represalia que se alega) que hubiera pegado a Héctor por problemas con su novia, arguyendo en el juicio que Héctor 'mira y dice cosas a las mujeres' y que por eso él un día fue a pegarle, algo realmente de escasa verosimilitud como para enervar el la credibilidad del sr. Héctor .

Tampoco se sostiene la afirmación de la escasa verosmilitud o solidez de las manifestaciones del sr. Héctor con base en la enfermedad que padece: un trastorno mental que no supone ineluctablemente una discapacidad intelectual o psíquica con correlativa pérdida de conciencia de la realidad. Ni consta que haya desarrollado a causa de ello una capacidad de fabulación, ni como hemos dicho, siendo su relato coherente y congruentre, hay indicios de que mienta al incriminar a los demás acusados incriminiándose él mismo a la vez.

De otra parte, insistimos, no consta que por parte de estos dos declarantes -los sres. Lucio y Héctor -hubiera contradicciones sus stanciales acerca de la realidad de los hechos. No lo son las discrepancias acerca de si se portaba porra, defensa, catana, cuchillo jamonero, sable, o si todos llevan armas o solo 3; discrepancias explicables por la tensión del momento y rapidez de los hechos, aparte del tiempo trancurrido. Lo mismo cabe decir acerca de cómo cubrían sus caras los acusados. El hecho es que fueron identificados y ningún principio objetivo de prueba se ha presentado acerca de una supuesta inducción de la Guardia Civil en los reconocimientos fotográficos, ni en su momento se alegaron irregularidades en las ruedas de reconocimiento practicadas tanto en sede policial como judicial con las debidas garantías, incluida la asistencia letrada. Tampoco consta indicio alguno de coacción o sugestión por dicho cuerpo policial en las declaraciones prestadas por los acusados y el testigo sr. Lucio en su sede, y las judiciales fueron prestadas siempre con intervención letrada, incluida la del mentado testigo.

3) a mayor abundamiento, aunque el acusado Ruperto hablase en juicio de que no recordaba fechas y de que solo efectuó dos viajes (uno con Héctor , y otro después con éste y otro más), el juzgador volvió a disponer de sus declaraciones sumariales, en las que confirmaba la presencia de todos los recurrentes. De hecho, este acusado terminó reconociendo que la Guardia Civil no le coaaccionó.

En cuanto a los testigos de descargo presentados pro los tres apelantes en el plenario para tratar de acreditar su estancia en lugar distinto durante la ocurrencia de los hechos, siendo su credibilidad una valoración del todo vinculada a la inmediación del juzgador de la primera instancia, este tribunal no puede sino afirmar la absoluta razonabilidad de los argumentos explicitados por el Sr. Juez de lo Penal en el tercer Fundamento de su sentencia para decantarse por la veracidad de las manifestaciones del sr. Héctor como fundamentro de la condena.

De todo lo que se acaba de exponer se desprende netamente que la presunción de inocencia de los apelantes quedó enervada merced a la práctica de prueba de cargo legítima, válidamente obtenida, que demostró la comisión del delito de robo violento en concurso con el de allanamiento de morada, así como de las faltas de maltrato de obra, y el delito de lesiones por el que se condenó al sr. Dimas .

En ese último sentido, las lesiones inferidas precisaron sutura en la herida de la cabeza, de características del todo compatibles con su causación con instrumento contundente concretamente peligroso para la integridad física de cualquier persona.

Tercero.- Como se dijo en el Fundamento primero las defensas del sr. Camilo y el sr. Dimas invocan la supuesta vulneración del principio acusatorio.

Aunque la segunda defensa nada argumenta sobre el caso y lo acontecido a su patrocinado, limtándose a razonamientos téoricos sin concretar nada, la primera, la del sr. Camilo basa su denuncia en el dato de que a este acusado se le condenó por el delito de robo a pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión pese a pedir el Fiscal solo la de 3 años y 6 meses, imponiéndosele pena superior a la de los demás acusados.

Pues bien, esa última afirmación es furto de un error. La pena de 3 años y 6 meses de prisión por el robo se pidió para los otros tres acusados, manteniendo el Fiscal la petición inicial para el sr. Camilo : ' Camilo se quedaría igual porque no tiene ninguna atenuante' (01:18:52 de la grabación del juicio aportada por el Juzgado). No olvidemos que en su escritod re acsuación el Fiscal pidió por el robo 5 años por el delito de robo.

Si se tiene en cuenta, además, que por el delito de allanamiento de morada el Fiscal pidió una pena independiente de 6 meses de prisión, resulta que la sanción conjunta por razón concirsal con la pena antedicha no vulnera la petición concreta de penas de la acusación.

Olvida la parte, además, que la diferencia de pena deriva en primer lugar de que al sr. Camilo no se le apreció ni nguna atenuante, a diferencia de los otros condenados con los que le compara el recurso. Por tanto, era imperativa la aplicación de la mitad superior de la pena a tenor del artículo 66.1.3ª del Código Penal , lo que no ocurre cuando se aprecia alguna atenuante junto con alguna o algunas agravantes (regla 7ª de dicho precepto).

Igual surte desestimatoria ha de correr la conjunta alegación de la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal .

Carece de todo fundamento discutir la apreciación de la agravante de abuso de superioridad cuando intervinieron cuatro personas en la realización de los hechos. Contexto éste que justifica sobradamente la apreciación de la agravante del artículo 22.2, aunque fueras más bien en su variante de 'auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'. Agravante de la que, por cierto, la propia sentencia afirma que no fue cuestionada por ninguna de las defensas en el plenario, lo que mal s0e compadece con la invocación en la alzada de su indebida aplicación.

Cuarto.- Finalmente, sienso un motivo específico de su recurso sostenemos que carece asimismo de fundamento que la defensa del acusado sr. Faustino alegue la prescripción de la falta de maltrato de obra por la que fue condenado con base al transcurso del plazo prescriptivo propio de las faltas, puesto que se trata de una falta conexa a unos delitos a cuyo plazo de prescripción -no sobrepasado- queda sujeta.

Quinto.- En consecuencia de todo lo dicho se impone al desestimación de los recursos y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada por los Fundamentos de esta resolución y los suyos propios en cuanto no los contradigan. Asimismo procede declarar de oficio el pago de las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Camilo , al que se adhirieron las representaciones de D. Dimas y D. Faustino .

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 7 de septiembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficio el pago de las costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.