Sentencia Penal Nº 439/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6552/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Tercera-

SENTENCIA 439/14

Rollo nº 6552-13

Asunto Penal 97-11

Juzgado Penal nº 3 de Sevilla

Ilmos Sres Magistrados:

D. Angel Márquez Romero

D.Jose Manuel Holgado Merino

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 26 de septiembre de 2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Tercera los presentes autos de Asunto Penal n 97-11 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla por un delito de robo con fuerza, contra Adrian siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y por el Mª Fiscal contra la sentencia dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a Adrian como autor de un delito de robo en grado de tentativa, ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

No ha lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Mª Fiscal y por la representación del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, se señaló vista que fue celebrada el día 25 de septiembre de 2014, quedaron los autos pendientes para sentencia, designándose ponente la Ilma Sra. Dª Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los de la sentencia dictada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, y este Tribunal no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en 1ª instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ,según doctrina jurisprudencial.

Efectivamente , cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo' , sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde ,conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr .,al juez o tribunal de instancia corresponde valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentacion del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio ,pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 ,5-2 94 ).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona , la convicción judicial se forma también con los gestos , expresión facial , tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar mas credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron (T.C, de 16-1-95)

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

En el caso de autos, consta en la sentencia dictada una correcta valoración de la prueba realizada por el Juez 'a quo' en concreto el reconocimiento del propio acusado que manifestó su responsabilidad en los hechos si bien actuó bajo los efectos de las drogas, además las testificales de los agentes de policía que sorprendieron al acusado que salía de uno de los vehículos aparcados, que tenía la ventanilla fracturada, con una bolsa en las manos, encontrándose otro vehículo violentado en las cercanías de aquel.

Cuando el mismo fue sorprendido portaba efectos del vehículo ....-HWV , violentado en primer lugar en concreto un mechero y aparato de manos libres

La prueba practicada y valorada por el juez 'a quo' entendemos es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia procediendo la desestimación del recurso por este motivo.

SEGUNDO.-En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia alegada, no puede hablarse como afirma el recurrente de inexistencia o insuficiencia de la prueba practicada para enervar el principio de presunción de inocencia; la presunción de inocencia se enerva e inaplica cuando surgen y se practican pruebas en contrario e incluso indicios y no procede aplicarla, en este caso concreto, por encontrarse enervada por la prueba practicada. Este principio exige para su aplicación que no haya sido desvirtuado por prueba de cargo, por prueba suficiente o por indicios con entidad para ello. La sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2003 recoge su doctrina reiterada en orden a que este derecho tiene rango fundamental e implica que toda persona acusada por un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y que la carga de la prueba corresponde a la acusación; sin embargo ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo este que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador, ante el cual se practica, que puede realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada; el principio de presunción de inocencia no puede convertirse en un derecho ilimitado para cuestionar los hechos probados, la valoración probatoria ,y la fundamentacion jurídica.

Es por ello que este motivo no puede prosperar.

TERCERO.-El Mº Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, solicitando se dicte sentencia por la que se condene a Adrian como autor de un delito de robo continuado con fuerza en las cosas delos artículos 237 , 238.2 , 204 y 74 del CP , concurriendo la circunstancia de reincidencia a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y costas.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX-2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.

Acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral, el apoderamiento por parte del acusado, de un mechero y un aparato de manos libres, del interior del vehículo ....-HWV , violentado en primer lugar y, que el mismo portaba estos efectos cuando fue sorprendido saliendo del interior del segundo vehículo, igualmente violentado, no podemos sino llegar a la razonable conclusión de que el delito de robo fue consumado.

La cuestión se centra esencialmente, en la determinación de la disponibilidad necesaria para la consumación de los delitos contra la propiedad, puesto que frente al criterio del juez de instancia, que califica de tentativa el robo cometido, la jurisprudencia, ha venido reconociendo en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesario el logro del lucro o fin de aprovechamiento, y radicando el paso de la tentativa a la consumación, en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse, más que como real y efectiva disposición, que supondría la entrada en fase de agotamiento, como ideal o potencial capacidad de disposición, de afectación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

En el presente supuesto, consta acreditado, y no ha resultado impugnado de contrario, que el acusado cometió dos actos de apoderamiento, debiendo en este sentido tener en cuenta, que el mechero y el aparato de manos libres, pertenecían al primero de los vehículos a los que accedió el acusado, por lo que parece razonable, que en el tiempo que transcurre entre este momento y aquel en que accede al segundo de ellos, tuvo este último la disponibilidad, al menos potencial, de los objetos sustraídos en el primer vehículo, lo que puesto en relación con la intervención de los efectos referidos, nos conduce necesariamente a estimar consumada la infracción.

En este sentido, y aun cuando el segundo de los actos de apoderamiento cometido lo es en grado de tentativa, lo cierto es, que el grado de ejecución del primero de los actos alcanzaría al segundo, porque así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia, en el sentido que, cuando entre varias infracciones homogéneas, unas lo sean en grado consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquélla para integrarse en la unidad tipológica.

CUARTO.-Por todo lo anterior procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el Mº Fiscal, en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de robo continuado con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 , 204 y 74 del CP , concurriendo la circunstancia de reincidencia, condenando al acusado a la pena de 2 años y un día prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y costas. El articulo 74 del CP establece, que en los casos de continuidad delictiva, se impondrá la pena señalada para el delito mas grave en su mitad superior, sin embargo en atención al perjuicio total causado, el Juez o Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime conveniente, es por ello que procede imponer la mínima establecida para el delito continuado consumado, y, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia la pena a imponer será de 2 años y un día de prisión, subsistiendo el resto del fallo de la resolución recurrida.

No procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, en primer lugar porque dicha petición se realizo en esta segunda instancia en el tramite de informe y no corresponde ahora y en esta resolución resolver a la Sala, respecto a tales peticiones formuladas por la parte apelante, al tratarse la apelación de una instancia revisoria de lo acordado por el Juez a quo, quien nada ha resuelto sobre esa concreta pretensión de la parte recurrente, por cuanto la misma ni ha formulado un previo recurso, ni presento escrito suscitando tales cuestiones, que per saltum se alega por primera vez ante este Tribunal ad quem.

La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó.

Por otra parte, se impone la pena mínima por el delito de robo con fuerza consumado con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

QUINTO.-Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Adrian y la estimación parcial del recurso interpuesto por el Mº Fiscal en el sentido referido, se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adrian y, estimar parcialmente, el recurso interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla , dictada en Asunto Penal 97-11 en el sentido de condenar al acusado,como autor responsable de un delito de robo continuado con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 , 204 y 74 del CP , concurriendo la circunstancia de reincidencia, a la pena de 2 años y un día prisión, subsistiendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida ,con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: La presente resolución ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.