Sentencia Penal Nº 439/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 14/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00439/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2009 0011623

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2015T

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE A CORUÑA

PA 196/2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

ACUSACION PUBLICA Y ACUSACION PARTICULAR: MINISTERIO FISCAL, Rogelio , Miriam

Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN , JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN

Abogado/a: D/Dª , PABLO ABELLON LOPEZ , PABLO ABELLON LOPEZ

Contra: Juan Ramón , Africa , BANCO ESPAÑOL DE CREDITO

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA OLIVERA MOLINA, FRANCISCA OLIVERA MOLINA , FRANCISCA OLIVERA MOLINA

Abogado/a: D/Dª RAMON GARCIA GARCIA, RAMON GARCIA GARCIA , RAMON GARCIA GARCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE

DON JUAN LUIS PIA IGLESIAS

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

DON JUAN CAMARA RUIZ

A Coruña, a quince de julio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 14/2015, instruido por el Juzgado de lo Penal Nº 4, de A CORUÑA, por un delito de ESTAFA (todos los supuestos), contra Juan Ramón , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido en Viveiro (Lugo), el NUM001 -1964, hijo de Eloy y de Isabel , vecino de A Coruña, sin antecedentes penales, representado en esta causa por la procuradora Sra. Francisca Olivera Molina y defendido por la letrada María Aparicio Calzada y Africa , con D.N.I. Nº NUM002 , nacida en Alpera (Albacete), el NUM003 -1974, hija de Lázaro y de Valentina , vecina de Stª. Cruz-Oleiros, sin antecedentes penales, representada en esta causa por la procuradora Sra. Francisca Olivera Molina y defendida por la letrada María Aparicio Calzada; BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, como responsable civil subsidiario, representado y defendido por los profesionales anteriormente referidos; siendo acusación particular DON Rogelio y DOÑA Miriam , representados por el procurador Sr. González Martín y asistidos del letrado Sr. Abellón López; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponte en esta causa el ILTMO SR. JUAN CAMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto dictado en fecha 29-10-2009 por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de A Coruña y por auto de fecha 09-02- 2012, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado.

Por diligencia de 20 de mayo de 2013 se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal. Por auto de fecha 27-01-2015, el Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña se declara incompetente para el conocimiento de la causa, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 16 de abril de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación, que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, no se formula acusación.

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como un delito de estafa agravada prevista y penada en los arts. 248 y 250.1, circunstancias 1ª y 6ª del Código Penal , en la redacción de la LO 10/95, de 23 de noviembre.

Subsidiariamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal y un delito de estafa específica del art. 251.3º del C. Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

1º.- Por el delito de estafa agravada, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros cada cuota.

2º.- Por el delito de estafa específica, la pena de 4 años de prisión.

Subsidiariamente:

1º.- Por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros de cuota.

2º.- Por el delito de estafa específica, la pena de 4 años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil los acusados con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA (BANESTO), deberán indemnizar a los querellantes en la cantidad de 100.000 euros correspondientes al importe defraudado y los perjuicios derivados de la falta de disposición de ese capital desde la fecha de entrega a la entidad bancaria.

CUARTO.- La defensa de los acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución, haciendo constar que el procedimiento está afectado de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente se declara probado que en el año 2006, D. Rogelio y Doña Miriam , tras la venta de un negocio de pastelería que regentaban obtuvieron la cantidad de 240.000 euros. Decidieron invertirlos y, a tal fin, se pusieron en contacto con la Directora de la Oficina número 6305 de Banesto de A Coruña, Doña Africa con la que éstos tenían una cierta confianza, y en quien éstos confiaban, a fin de que les asesorara sobre cómo invertir dicho dinero.

Doña. Africa , les puso en contacto con Juan Ramón empleado también de la citada entidad (Responsable del Departamento de Banca Personal de Banesto para la zona de A Coruña) para que éste les dijera cual era la fórmula más adecuada de inversión del dinero que éstos poseían.

Tanto Doña. Africa como D. Juan Ramón propusieron al matrimonio como una buena forma de inversión de parte del capital invertir un contrato de depósito a plazo fijo denominado 'Depósito Bolsa 25' manifestándoles que en virtud del mismo éstos invertían un capital de 50.000 euros, en una serie de acciones agrupadas en cestas así como también invertía el banco, y depositaban el dinero invertido durante tres años, diciéndoles que se trataba de una inversión que garantizaba el 100% del capital invertido sin perjuicio de que las ganancias podían ser variables o ninguna pero que en todo caso los 50.000 euros invertidos estaban garantizados sin perjuicio de que éstos no podían acceder al dinero durante un plazo de tres años.

Tal propuesta les pareció razonable al Sr. Rogelio y a Doña. Miriam , personas en todo caso ajenas al mundo financiero, y que lo que pretendían era garantizar el dinero, que tenían y en su caso obtener del mismo rentabilidad.

El producto de la venta del negocio de pastelería fue ingresado el 30 de marzo de 2006 en la cuenta corriente NUM004 de BANESTO de la que eran titulares los cónyuges mediante dos cheques bancarios que suponían un total entre ambos de 238.661,84 euros.

El día 7 de Abril del 2006, ya estando las partes en la notaria, el Sr. Juan Ramón les comunica a los querellantes que el Banco ha decidió invertir más dinero en total 425.000 euros por lo que también se incrementaba la inversión de los denunciantes, alcanzando la cantidad de 59.000 euros.

En todo momento se presentó al Banco como Socio inversor de los querellantes en el negocio propuesto.

En dichas condiciones Doña. Miriam y su esposo firman la documentación que les entregan en la propia notaria el Sr. Juan Ramón y la Sra. Africa , y reciben una copia de la inversión a plazo, donde consta que el total de lo invertido es de 484.000 euros lo que supuso que éstos firmaran en la confianza de que el contrato a celebrar era el manifestado por Don. Juan Ramón y Doña. Africa , y firmaron los documentos relativos al Depósito Bolsa 25. Estableciéndose como fecha del vencimiento del contrato financiero el día 14 de Abril del 2009.

Durante el transcurso de los tres años D. Rogelio , y Dña. Miriam , no se preocuparon por tal dinero, si bien en momentos preguntaban cómo iba la inversión, manifestándoles siempre la Sra. Africa , persona con la que éstos tenían una mayor confianza, que se despreocuparan que todo iba bien.

Llegado el 14 de Abril del 2009 los querellantes acuden a su oficina bancaria para recuperar el dinero que había sido objeto de inversión así como de las ganancias que hubieran podido obtener, y descubren que no tienen capital alguno, dado que se había perdido la totalidad del capital invertido es decir los 59.000 euros invertidos, sin que el banco tenga nada que reintegrarles.

En tal momento la Sra. Miriam y su esposo descubren que el contrato firmado se trataba realmente de un préstamo por el importe de 425. 000 euros, y que los 59.000 euros son los intereses de dicho préstamo, de tal forma que habiéndose producido el vencimiento del plazo habían perdido la totalidad de lo invertido. Don. Rogelio y Miriam , nunca tuvieron la disponibilidad del mencionado préstamo.

Estos hechos han quedado acreditados con la prueba testifical, declaraciones de las partes y documental (anotaciones de la directora del banco, etc.) obrantes en autos. Concretamente, así lo refirieron en el acto del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los denunciantes interpusieron querella por delito de estafa contra don Juan Ramón y doña Africa , empleados de la entidad bancaria Banco Español de Crédito, SA (BANESTO) como autores materiales de dicho delito del artículo 248.1 del Código penal , en relación con las circunstancias 6ª y 7ª del art. 250 CP . Asimismo, solicitaron la prestación de una fianza de 70.000 euros para garantizar las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos denunciados, y en su caso, el establecimiento de la responsabilidad civil directa de BANESTO.

Desde hacía años, la Directora de la entidad vino asesorando a los denunciantes en su actividad económica y en el destino posible de sus ahorros, prestándoles los servicios bancarios inherentes a esa actividad.

Concretamente, las actuaciones más recientes y relacionadas con el presente caso consistieron, por un lado, en el asesoramiento sobre la posibilidad de adquisición de un piso para posterior explotación mediante el alquiler de la vivienda (proyecto que les aconsejó que no acometieran y que no llevaron a cabo). Por otro, la inversión en valores de bolsa (proyecto que sí que se llevó a cabo pero que los denunciantes no tardaron en abandonar en vista de las pérdidas que le iba reportando).

En relación a los hechos concretos, cabe señalar que en el año 2006, la Directora de la entidad propuso a los denunciantes la concertación de un llamado contrato financiero a plazo. Tal contrato, dentro de la categoría de los denominados productos estructurados, constituía un contrato de depósito a plazo, cuya remuneración sería variable y referenciada a la evolución de la cotización de un conjunto de valores negociables en él designado, llamado subyacente. Concretamente, doña Africa , directora de la Oficina número 6305 de Banesto de A Coruña, con la colaboración de don Juan Ramón (Responsable del Departamento de Banca Personal), fueron las personas que se encargaron de la colocación y comercialización de aquel producto del Banco. Para realzar las bondades de la operación, estos responsables de la entidad financiera insistieron siempre en el interés y seguridad de la operación, avalando dicha operación con la siguiente justificación: Sería el propio Banco quien estaba dispuesto a implicarse completando la aportación del cliente (en este caso, finalmente, el capital aportado por el cliente constituyó aproximadamente el 13,8% y el restante 86,2% del Banco). Constituyó sin lugar a dudas, un buen gancho la participación del Banco, para disipar cualquier reticencia de los clientes ante este producto bancario y suscribir dicha oferta.

Con el fin de entender dicha operación cabe analizar y comparar el modo en que la operación fue descrita y expuesta a los clientes y como sé ejecutó y materializó por parte del Banco. En primer lugar, debe señalarse que se propuso a los clientes disponer de sus ahorros para obtener una mayor rentabilidad que la ordinaria de las operaciones típicas de imposición a plazo. La fórmula consistía en depositar una cantidad de dinero a un plazo de tres años. La rentabilidad a obtener al vencimiento, se hacía depender de unas cestas de valores de gran complejidad, quedando vinculada al valor en Bolsa de las acciones de una serie de sociedades cotizadas, tomando para ello su valor entre el precio inicial que tenían en torno a la firma del contrato y el que pudieran tener tres años después como precio final. Desde el banco se insistía en que la operación en ningún caso podía suponer la pérdida del capital aportado. En efecto, siempre se reiteró que la devolución íntegra a los clientes de lo colocado en aquel depósito estaba plenamente garantizada.

Es cierto, que se perdía la disponibilidad del dinero durante un tiempo, pero había, según el Banco, expectativas de notables ganancias y, en todo caso, certeza absoluta de la recuperación del dinero invertido en su totalidad. Fue en esa creencia, lo cual convenció a que los querellantes formalizasen aquel producto comercializado por el Banco.

La política del Banco, consistía en que los clientes firmaban un contrato financiero a plazo. Por su parte, la entidad financiera coparticipó aproximadamente en un 86,2% junto al 13,8% aportado por el cliente con sus ahorros. Este contrato era el que se firmaba en primer lugar, de manera que se daba la apariencia de actuar de forma coordinada y asociada entre el Banco y cliente. Una vez firmado dicho contrato financiero, se puso a la firma del cliente un nuevo documento del cual no se había hablado hasta el momento y que consistía en una póliza de préstamo, que se decía haberse otorgado al cliente.

En ningún momento, el Banco hizo ver que aquel estrambótico préstamo, acarreaba unos intereses que 'casualmente' equivalían a la misma cantidad que el capital aportado por el cliente en la operación.

Carece de sentido y es injustificable que el Banco llevara a los denunciantes a suscribir sin necesidad alguna un préstamo por un importe de significativa cuantía, muy por encima de lo que tenían previsto invertir. Lo que el Banco les presentaba como una asociación desinteresada con el cliente en una brillante operación financiera, constituye en realidad, y fondo, la consagración de un premeditado y estudiado expolio del cliente. De presentarse como socio en la inversión pasa a ser, dentro de aquel entramado, un prestamista siguiendo para ello un procedimiento del todo atípico, extraño y doloso. El Banco en ningún momento advirtió a los clientes de la necesidad de pedir previamente un préstamo al propio Banco para poder suscribir un contrato financiero a plazo pues se hubieran dado cuenta de que estaban firmando un préstamo para poder acceder al depósito estructurado, y no que Banesto, como dijo, pretendía únicamente garantizar la devolución de la cantidad aportada por la Entidad Bancaria en aquélla que decía ser una coinversión con el cliente

SEGUNDO.- Expuesto someramente el caso enjuiciado procede comprobar la concurrencia de los elementos previstos en el Código penal configuradores del delito de estafa y que el Tribunal Supremo de modo reiterado ha exigido, así como su adecuada interpretación.

El Código Penal recoge la figura delictiva de la estafa en el artículo 248.1 y establece que: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en la estafa es el patrimonio privado ajeno el bien jurídico protegido cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos (engaño) ( STS de 19-IV-2002 ). En este tipo de delito resulta lesionado el patrimonio ajeno a través de un procedimiento falaz que consta de varios elementos que deben aparecer concatenados en un orden determinado y unidos por un nexo causal para poder configurar el correspondiente delito.

Además, el Tribunal Supremo, a partir de la norma penal, ha establecido como elementos constituyentes principales de la estafa el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial. A estos elementos debe añadirse el ánimo de lucro y la relación de causalidad.

A) Engaño.- El engaño consiste en hacer creer algo que no es verdad, esto es, aquella actividad mediante la que una persona hace surgir en otra una convicción errónea sobre algo.

Podemos señalar, siguiendo la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, las siguientes características que concurren en el engaño típico:

1) Ha de tratarse de un engaño bastante, lo cual implica que ha de ser suficiente proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra recaudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñará su función determinante ( SSTS 8-II-2002 y 23-10-2002 ).

En el caso presente, las formalidades seguidas apuntaban a que se trataba de negocios jurídicos, aparentemente, sin ninguna doble intencionalidad. Las víctimas mantuvieron conversaciones con la Directora y el Responsable de Banca Personal en el Banco. Los contratos se firmaron en la notaría produciéndose la circunstancia de que D. Juan Ramón anunció, justo antes de la firma, dando mayor credibilidad a la operación, que el Banco incrementaba su participación en la inversión hasta 425.000 euros y, consecuentemente, la inversión de los denunciantes pasaba a ser de 59.000 euros respecto de los 50.000 euros iniciales.

2) En este caso el engaño fue explícito, a través de aseveraciones falsas. En distintas ocasiones tanto Dña. Africa (la Directora) como D. Juan Ramón (Responsable del Departamento de Banca Personal de Banesto para la Directora) les aseguró que el capital invertido estaba asegurado al 100 por 100 y que podría ocurrir que no obtuvieran beneficios, pero que el capital inicial estaba totalmente asegurado. Este extremo ha quedado acreditado no sólo por las declaraciones de los denunciantes en el acto del juicio oral sino también por la ficha comercial-publicitaria del producto bancario donde aparece impresa la expresión 'Capital garantizado' 100%, documento en el que aparecen las anotaciones manuscritas efectuadas por la Directora del Banco (este documento original obra en autos en la página 30 de los mismos).

Se estaba afirmando falsamente que los 59.000 euros estaban garantizados cuando positivamente se sabía que dicha cantidad nunca se recuperaría pues coincidía con la cantidad que debía devolverse por el importe de los intereses. Dicho de otro modo, los representantes del banco mintieron, al asegurar que el dinero depositado no corría riesgo alguno y que se les devolvería al finalizar el plazo estipulado. Y mintieron, a sabiendas de que dicho depósito no se les devolvería.

Otra afirmación falsa repetida constantemente era que el Banco era coinversor y participaba en la operación con la cantidad de 425.000 euros. Dicha afirmación les llevó al engaño de que el Banco en cierta medida les necesitaba para completar la operación al tiempo que les convencía de que los buenos resultados estaban garantizados. Asimismo, para dar mayor credibilidad a la operación se establecía como condición un mínimo en la inversión de 50.000 euros (así aparece en la ficha comercial obrante en autos en la página 30).

Además, el engaño no sólo fue explícito sino también implícito. Pues se ocultaron determinadas realidades que luego fueron saliendo a la luz, característica propia en los contratos o negocios jurídicos criminalizados. Concretamente, concurrieron las siguientes circunstancias:

a) En ningún momento, durante las conversaciones previas a la firma de los contratos se les advirtió que debían suscribir un contrato de préstamo. Así lo afirmaron los denunciantes en el acto del juicio oral y, además queda evidenciado por los siguientes indicios:

Por un lado, el día 30 de marzo de 2006, unos días antes de la firma de los contratos, los denunciantes ingresaron en la cuenta corriente que tenían en Banesto (nº NUM004 ) dos cheques bancarios por un total de 238.661,84 euros que habían cobrado de la venta de la pastelería, lo que evidencia que tenían suficiente liquidez para invertir una cantidad superior a los 59.000 euros que iban a invertir sin necesidad de tener que solicitar un préstamo.

Por otro, que la cantidad concedida en el préstamo mercantil de 425.000 euros coincide con la cantidad que debía aportar el Banco a la operación. Qué sentido tenía suscribir un préstamo para obtener una cantidad que le correspondía aportar al Banco a mayores de los 59.000 euros aportados por los denunciantes.

Además, los denunciantes nunca dispusieron de dicha cantidad (a excepción de una anotación contable que rápidamente desapareció) y, a mayores, dicha operación quedó pignorada tal y como se desprende del documento obrante en la página 39 de autos.

Finalmente, atenta al sentido común que alguien decida solicitar un préstamo por un montante de 425.000 euros para invertir en bolsa por muy buenas expectativas que aparente la inversión, y a sabiendas, de que los intereses corren y que a la vuelta de tres años la cantidad en concepto de intereses alcanzará la cifra nada desdeñable de 59.000 euros.

Los denunciantes estaban dispuestos invertir parte de sus ahorros mediante este producto bancario denominado 'Depósito Bolsa 25' pero en ningún momento se les advirtió que en la formalización de la operación se iba a incluir un préstamo mercantil por un valor de 425.000 en cuya póliza no consta la finalidad del mismo (simplemente un escueto: 99 Varios) y que los intereses alcanzarían la cifra de 59.000 euros. Curiosamente, tampoco se les pidió avales ni mayores garantías para la formalización del préstamo por una cantidad tan elevada, extremo que hubiera alertado a los denunciantes de la realidad del préstamo que iban a suscribir.

b) El engaño sobre el préstamo oculto se mantuvo en el tiempo pues según manifiestan los denunciantes cuando tuvieron necesidad de solicitar un préstamo en otro banco en 2007, Dña. Africa (la Directora) expidió un certificado en el que se indicaba que los clientes tenían un depósito garantizado al 100 por 100 por importe de 484.000 euros, al objeto de certificar que no tenían deuda alguna que impidiese la concesión de créditos (certificado obrante en autos en la página número 42 de los mismos).

c) Otro indicio sintomático de que se estaba ocultando el contrato de préstamo que finalmente suscribieron los denunciantes lo constituye el breve plazo de tiempo que transcurrió desde las conversaciones que mantuvieron éstos con los representantes del banco. Concretamente, el producto de la venta de la pastelería lo ingresaron en la cuenta corriente de Banesto el día 30 marzo 1906 y el día 7 abril firmaron en la notaría los contratos derivados de la operación de inversión. Lo cual viene a corroborar que los denunciantes desconocían la realidad del préstamo mercantil de la cual fueron conscientes cuando pasados tres años fueron a retirar los 59.000 euros depositados y las posibles ganancias. A nadie se le oculta, que la gestión de un préstamo por un valor de 425.000 euros requiere una serie de gestiones, aprobaciones y garantías que difícilmente pueden llevarse a cabo en un plazo de 8 días.

De lo expuesto puede concluirse:

a) Que la entidad bancaria disponía de un producto bancario lo suficiente complejo (y es el que los querellados vendieron) para que fuera difícilmente entendible para los denunciantes sobre todo por las falsedades que transmitieron y por las realidades que ocultaron.

b) Que los querellados se aprovecharon de la confianza previamente generada en sus clientes para hacerles creer que se trataba de una operación segura, esto es, un depósito con el único riesgo de perder los posibles intereses a que tuvieran derecho.

c) Durante años la entidad bancaria no trasladó información alguna sobre las fluctuaciones del mercado accionarial ni del resultado de las mismas y si en algún momento los denunciantes preguntaron cómo iba la inversión, la Sra. Africa , persona con la que éstos tenían una mayor confianza, les manifestaba que se despreocuparan que todo iba bien.

B) Error.-Tal y como establece la jurisprudencia, como consecuencia del engaño, tiene lugar la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de la gente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial ( STS de 3-IV-2001 ).

En el caso presente, los denunciantes acudieron a firmar los contratos a la notaría totalmente engañados y, por ende, totalmente equivocados e inmersos en un error que les llevo a firmar y a realizar unos actos de disposición distintos a los que en su engaño consideraban que estaban realizando.

Por mucho que se insista en que en la notaría se les explicó los contratos que firmaron, o que reconocieran su firma en la documentación de los contratos, los denunciantes firmaron dichos documentos en la convicción que estaban firmando un depósito garantizado denominado Depósito Bolsa 25 y que toda aquella documentación se correspondía con aquella operación.

Prueba de ello es que no se enteraron del susodicho contrato de préstamo hasta que fueron a retirar el dinero depositado pasados tres años.

La defensa de los acusados incidió en el hecho de que los querellantes firmaran los contratos voluntariamente. Esa no es la cuestión, el engaño ya se había producido en las conversaciones previas al día en que acudieron a firmar en la notaría. A la notaría los denunciantes acudieron a firmar inmersos en un gran error pues pensaban que estaban firmando un contrato de depósito cuando al tiempo estaban firmando también un contrato de préstamo mercantil generador de unos intereses de los cuales los querellantes no tenían conocimiento.

La operación se había cerrado según se había concretado en las conversaciones mantenidas y según consta en el documento con las anotaciones realizadas por Doña. Africa (pág. 30 de los autos) y el hecho de que la operación se documentara mediante los oportunos contratos no excluye la existencia de engaño si la comunicación con la directora y con el asesor del banco indujo a error a los denunciantes sobre la operación que estaban concertando.

La confianza era tal, que los denunciantes firmaron unos contratos, que ni leyeron, ni pudieron comprender. Empezaron a enterarse en el momento del vencimiento de dichos contratos, la opacidad alcanzó tal grado que no se dio a los denunciantes prácticamente información alguna. Solamente cuando acudieron a retirar los fondos se enteraron de que no quedaba dinero.

La situación puede resumirse del siguiente modo:

1.-El Banco hizo ver a los denunciantes que era una operación segura y prueba de ello era la posibilidad de compartir dicha operación. 2.- Se les dijo que el Banco y ellos participaban en ese producto como socios. 3- Se les reiteró que el capital estaba asegurado, que podían ganar más o menos, pero nunca perder lo invertido. 4.- Nunca se les dijo nada de préstamo inclusive cuando a posteriori (una vez firmados los contratos) pidieron una certificación para solicitar un préstamo en otro banco. 5.- Todo fue muy rápido, prácticamente se desarrolló en ocho días. 6.-Durante los tres años no existió comunicación ni información alguna salvo las manifestaciones de interés realizadas por los clientes hacía la Directora. 7.- Se actuó basándose en la total confianza que tenían con la Directora y el Asesor del Banco. 8.- Tenían dinero suficiente para invertir sin necesidad de suscribir la póliza de préstamo. 9.- Perdieron la cantidad invertida, ni más ni menos, el saldo quedó a cero.

Sentado lo anterior, no cabe la menor duda del error en la formación del consentimiento al que fueron inducidos los denunciantes pues fueron a cerrar y firmar una operación de depósito cuando en realidad, y a mayores, les colaron un préstamo del cual no se había hablado en las conversaciones previas a la firma de la operación.

C) Acto de disposición patrimonial.-Según el Tribunal Supremo supone cualquier comportamiento de la persona inducida error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado ( STS 26-IX-2002 ).

En el caso presente el engaño sufrido por los denunciantes les llevo a firmar erróneamente unos contratos que les supuso el depósito de una cantidad de dinero y la posterior pérdida del capital depositado, en total 59.000 euros.

D) Ánimo de lucro.-Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado que se trata de un elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 Código Penal , y que es entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS 7-X-2002 ).

En el caso de la entidad BANESTO la ventaja patrimonial más evidente, entre otras, fue la percepción de 59.000 euros equivalente a la cantidad depositada de modo que el elemento del ánimo de lucro concurre.

En el caso de los representantes de BANESTO, doña Africa (Directora de la Oficina) y de don Juan Ramón (Responsable del Departamento de Banca Personal) también concurre dicho ánimo de lucro a la luz de la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que considera la concurrencia del mismo también en aquellos casos en los que sin existir necesariamente ventaja patrimonial los sujetos activos han desplegado una conducta para obtener un beneficio, ventaja o utilidad. Especificando además, que dicha utilidad no tiene porqué ser de naturaleza económica sino que puede ser meramente lúdica, contemplativa o de ulterior beneficencia.

Concretamente, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 46/2009, de 27 de enero manifestaba lo siguiente: 'El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido por esta Sala como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica o no que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento' ( STS 46/2009 de 27 enero , FJ 4º, RJ 20091666).

En el caso presente, no hace falta indagar mucho para poder concluir que las ventajas que pudieron obtener los representantes de Banesto fueron variadas y no necesariamente tenían que ser económicas siendo suficientes las de reconocimiento en la empresa.

Inclusive, el Tribunal Supremo considera que es suficiente para la concurrencia del ánimo de lucro que la ventaja sea para un tercero, que también podría ser el caso que ahora enjuiciamos si concluyéramos que los representantes del Banco actuaran para beneficiar a Banesto en perjuicio de los clientes. Al respecto el Tribunal Supremo ha manifestado lo siguiente:

Asimismo, por ánimo de lucro, como bien es sabido, ha de entenderse no solo el mero provecho económico, sino también el enriquecimiento, la ganancia, o en definitiva, la ventaja patrimonial del agente o de un tercero.

No de otra forma se ha pronunciado la jurisprudencia que entiende por ánimo de lucro 'el propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia' ( STS. 8.10.2003 (RJ 2003, 8490), 'siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la especifica intención lucrativa, la cooperación culpable al lucro ajeno', 'no es preciso un lucro propio, basta que sea para beneficiar a un tercero' ( SSTS. 629/2002 de 16.4 (RJ 2002 , 3605 ), 287/2000 de 29.2 (RJ 2000 , 713 ), 577/2002 de 8.3 , 238/2003 de 12.2 (RJ 2003 , 1160 ), 348/2003 de 12.3 , 28.11.2000 (RJ 2001, 756)"( STS nº 825/2009 de 16 julio , FJ 16º, RJ 20101989).

Tampoco debe obviarse el planteamiento de la licitud del móvil que llevó a los representantes del Banco a actuar del modo en que lo hicieron. Al respecto el Tribunal Supremo considera que por muy lícito que sea el móvil que guía la conducta del sujeto, si para alcanzar el fin perseguido se cometen acciones delictivas, el hecho constituirá un ilícito penal, siendo irrelevante el móvil. En el caso presente, sin entrar en las motivaciones últimas que pudieron llevar a los acusados a vender el producto Depósito Bolsa 25 (Reconocimiento en la empresa, Comisiones, etc.) la realidad es que éstos fueron coautores y contribuyeron a la comisión del ilícito penal pues aseguraron a los clientes que no perderían la cantidad depositada y ocultaron que en la formalización de la operación los clientes debían firmar un contrato de préstamo.

Al respecto el Tribunal Supremo ha señalado que: ' por muy lícito que sea el móvil que guía la conducta del sujeto, si para alcanzar el fin perseguido se cometen acciones delictivas, el hecho constituirá un ilícito penal, siendo irrelevante el móvil. Es aplicable además la doctrina y la jurisprudencia diferenciadora de las nociones de dolo y la de móvil o finalidad buscada con la conducta"/i> sentencias de 1 de junio de 1992 ( RJ 1992, 4741), 25 de marzo (RJ 1997, 1965 ) y 16 diciembre 1997 ( RJ 1997, 8942), 30 de noviembre de 1998 , 31 de marzo de 2000 , 29 de junio de 2001 ( RJ 2001, 5956), 12 de marzo de 2003 , 17 de septiembre de 2004 (RJ 2004 , 5778) , 17 de marzo de 2005 (RJ 2006, 1991 ) y 21 de julio de 2006 (RJ 2006, 8169)>, en tanto el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del tipo añadido al dolo. Así, mientras el dolo tiene un carácter único e inmediato, la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad y el amor. Pero así como el dolo y el ánimo de lucro son elementos imprescindibles del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recojan como elemento del tipo penal o se tengan en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal' ( STS 46/2009 de 27 enero , FJ 4º, RJ 20091666)

En cuanto a la conducta dolosa de los acusados no cabe duda de su concurrencia, pues tratándose de profesionales del sector bancario sabían del posible resultado de la operación. Sabían que si la inversión reportaba beneficios los clientes obtendría también una parte aminorada (claro está, con la reducción de los intereses derivados del préstamo) y tal vez quedara disimulada. Pero sabían que si no había beneficios los clientes perderían la cantidad depositada.

E) Relación de causalidad.-Al respecto el Tribunal Supremo considera que la relación de causalidad debe mediar entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( STS 28-10-2002 ).

En el caso que nos ocupa, la formalización de los negocios jurídicos de modo distinto al que habían acordado los clientes con los acusados con carácter previo a la firma de los mismos en la notaría fueron la causa del detrimento económico que sufrieron los denunciantes representado por la pérdida de los 59.000 euros depositados.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados don Juan Ramón y doña Africa , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 CP ).

No procede la aplicación solicitada en relación con las circunstancias 1ª y 6ª del art. 250 CP . La acusación particular interesó la aplicación de los subtipos agravados de los apartados 1 º y 6º del artículo 250.1 del Código Penal , que según el Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos eran los siguientes: '1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social' y '6º.- Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Petición que no puede ser atendida.

Concretamente, en cuanto al apartado 6º, no procede su aplicación por cuanto del conjunto de circunstancias a tener en cuenta este Tribunal considera que no cabe calificar de especial gravedad pues dichas circunstancias serán valoradas en la aplicación de la pena correspondiente al tipo básico previsto en el artículo 249 CP y, asimismo, atendido el conjunto de circunstancias concurrentes no cabe concluir la existencia de la especial gravedad de la estafa cometida.

En cuanto al apartado 1º (Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), tampoco procede su aplicación pues la defraudación vino referida a un producto bancario consistente en un depósito que los denunciantes consideraron oportuno contratar por la circunstancia particular de que disponían de un dinero que querían invertir y que no encaja en el tipo agravado referido a productos de primera necesidad o bienes de reconocida utilidad práctica.

La acusación particular también interesó en conclusiones definitivas la aplicación del subtipo agravado del apartado 5º del artículo 250.1 del vigente Código Penal : 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. Petición que no puede ser atendida y debe rechazarse pues en la fecha de comisión de los hechos dicha agravante no estaba tipificada (no existía dicho apartado en la redacción vigente del artículo 250. 1 CP , desde el 24 mayo 1996 hasta el 22 diciembre 2010).

En cuanto a la calificación realizada, con carácter subsidiario de apropiación indebida y de estafa específica, por la acusación particular, no procede ya abordar su análisis.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de los acusados interesó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP con el carácter de simple. Como ha establecido el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el presente caso, los hechos objeto de enjuiciamiento, se descubrieron en el año 2009, cuando los denunciantes fueron a retirar de la entidad bancaria el dinero depositado. Además, existiendo cierta complejidad y no constando paralizaciones relevantes en su tramitación no cabe considerar la concurrencia de dilaciones indebidas y, consecuentemente, no procede la aplicación de dicha atenuante.

QUINTO.- De las penas a imponer.

El delito de estafa de los artículos 248.1 ( Redacción vigente desde el 1 octubre 2004 hasta el 22 diciembre 2010) y 249 ( Redacción vigente desde el 1 octubre 2004 hasta el 30 junio 2015) está castigado con pena de prisión de 6 meses a tres años; por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.6 ª y 72 del Código Penal , y al no concurrir ni circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer a los acusados la penas de 1 año y 6 meses de prisión.

Se impone la pena en la mitad inferior por la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pero se impone prácticamente en su límite máximo en atención a la gravedad del importe defraudado (59.000 euros) que, no obstante queda atenuado por el menor quebranto económico causado a los perjudicados teniendo en cuenta que sabían que durante tres años no iban a poder disponer del dinero.

SEXTO.- De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En este concepto los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria (en atención a lo previsto en el artículo 120. 4º del Código Penal ) de la entidad mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA (BANESTO) indemnizarán a Don Rogelio y a Doña Miriam en la cantidad de 59.000 euros más los intereses legales desde el momento en que se produjo el asiento de cargo, en la cuenta de la que eran titulares, por parte del Banco de tal cantidad.

SEPTIMO.- De las costas procesales

En cuanto a las costas procesales, se imponen a los acusados cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, que ha sido además la única acusación ejercitada en la presente causa, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Juan Ramón y a DOÑA Africa , como autores penalmente responsables de un delito de estafade los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión respectivamente, así como al pago por mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA (BANESTO), indemnizarán a Don Rogelio y a Doña Miriam en la cantidad de 59.000 euros más los intereses legales desde el momento en que se produjo el asiento del cargo, en la cuenta de la que eran titulares, por parte del Banco de tal cantidad.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.