Sentencia Penal Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 59/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00439/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30024 41 2 2011 0022192

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Leoncio

Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª MARINA MAS MALLADA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

SENTENCIA Nº 439 /2016

En la Ciudad de Murcia, a doce de julio de dos mil dieciséis.

Vista por recurso deanulacióny recurso deapelaciónpor la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 1/2015, por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Don Leoncio como acusado y hoy apelante, representado por la procuradora Doña Juana María Bastida Rodríguez y defendido por la letrada Doña Marina Mas Mallada, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 59/16, señalándose el día 7 de julio corriente para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que en sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lorca , en los autos sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores seguidos ante el mismo con el número 397/2.005, se establecía la obligación de Leoncio , nacido en Tarrasa (Barcelona) el día NUM000 de 1.982, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de julio de 2.009 del Juzgado de lo Penal número 1 de Lorca como autor de un delito de violencia de género y por sentencia también firme de 21 de enero de 2.013 del Juzgado de lo Penal número 2 de Terrasa también como autor de otro delito de violencia de género, de abonar a Celsa la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor del hijo menor de ambos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizaría anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado no ha satisfecho la pensión de alimentos desde el año 2.007, aproximadamente desde el mes de marzo de ese año.

Durante los años 2.007, 2.008 y 2.009 el acusado estuvo realizando actividad laboral por cuenta ajena, y en 2.010 inició la percepción de un subsidio de desempleo, por tiempo de 720 días, a razón de 14,20 euros diarios, derecho que se agotó en 14 de junio de 2.012, sin que le conste percepción de ingresos, rentas o percepciones con posterioridad a esa fecha.'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Leoncio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familiar por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en el orden civil, a que indemnice a Celsa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor de las pensiones adeudadas y gastos extraordinarios desde el año 2.007 en adelante, de conformidad con lo establecido en el quinto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de anulación y recurso de apelación por la representación procesal de Leoncio , a los que se opuso el Ministerio Fiscal.

CUARTO:Admitidos ambos recursos, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

ÚNICO:Se modifican los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, añadiendo a lo mismos el siguiente párrafo:

'La causa ha sufrido paralizaciones, no debidas ni a la complejidad de la misma ni a la acción del acusado, que han supuesto una tramitación de más de tres años, tardando en ser enjuiciada un total de cinco años desde que se inició por denuncia en marzo de 2011, periodos en que no se deben tener en cuenta el plazo comprendido entre el 31 de mayo de 2012 y el 12 de diciembre de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca condenando al acusado Leoncio , hoy apelante como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica en primer lugar articulando recurso de anulación previsto en el art. 793 LECrim .

En el mismo interesa que se dicte resolución por esta alzada por la que se repongan las actuaciones al momento procesal oportuno, ya sea retrotrayendo el proceso al acto de juicio oral o bien de forma subsidiaria a la celebración de la comparecencia para determinar la suspensión de pena y la responsabilidad civil.

Argumenta dicha petición -tras exponer eliterprocesal acaecido en la presente causa desde el dictado de la sentencia con alegaciones que nada tienen que ver con el recurso que examinamos- sobre la base de considerar que su defendido no pudo acudir a la celebración del Plenario del que dimana la presente causa, llevado a cabo el día 6 de marzo de 2015, debido a que en las fechas en las que se notificó al acusado la citación para el acto de juicio, el mismo padecía un grave trastorno psico-emocional que no le permitía discernir ni analizar las consecuencias que podía tener su inasistencia al acto juicio, pero es que además su situación económica que rallaba y ralla el umbral de la pobreza, no le permitía costearse los gastos de desplazamiento a la localidad de Lorca desde la ciudad de Rubí en la que reside.

Consecuencia de su inasistencia, Leoncio fue juzgado y condenado en ausencia, al amparo del art. 786.1 LECrim , por cuanto la pena solicitada por las acusaciones no superaba los dos años de prisión, sin embargo, alega la recurrente, su falta de asistencia al juicio no fue voluntaria ni querida por el mismo, como lo demuestra el hecho de haber sido ingresado de urgencias, continuando con posterioridad un tratamiento psicológico, al padecer un brote de agresividad como consecuencia de la grave afectación de las facultades volitivas del acusado que le ocasionó ese trastorno de larga duración, aportando copia de los informes médicos a los que se refiere en su recurso.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, por considerar ajustada a derecho la resolución recurrida y por constar la firmeza de la Sentencia declarada por auto de fecha 24 de junio de 2015.

SEGUNDO:En relación al recurso deanulacióninterpuesto la Sala debe recordar, en primer lugar, que dicho recurso es de naturalezarescindentey su contenido se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia previstos, con la consecuencia de que en caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarará la nulidad del juicio respecto del ausente, que deberá repetirse ante el tribunal competente, según aclaró el Pleno del TS de fecha 25-02-2000.

Las exigencias que son necesarias, extraídas del tenor literal de los artículos 775 y 786.1.II LECrim ., son las siguientes:

-Que la ausencia sea injustificada ya que si concurriese un motivo legítimo aducido al efecto deberá suspenderse la celebración del juicio, lo que necesariamente deberá acreditarse por el acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral.

-Que el acusado haya sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775.I inciso segundo LECrim .

-Que medie solicitud del Ministerio Fiscal o de parte acusadora, y sea oída la defensa del acusado contumaz, que deberá asistir al acto del juicio.

-Que el juez o Tribunal estimen que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento.

-Que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, su duración no exceda de seis años.

De dichas exigencias la parte recurrente ataca la primera, sobre la base de la situación anímica (enfermedad psíquica) y económica (carencia de medios) de su defendido.

Pues bien, la Sala entiende que el recurso no puede prosperar, y ello viene justificado por las mismas actuaciones seguidas por el órgano de enjuiciamiento y por la propia documental aportada por la defensa, al constar al folio 170 que Leoncio fue citado personalmente el 23 de febrero de 2015 para el 6 de marzo siguiente, sin alegar imposibilidad (personal o material) de acudir a juicio y sin interesar declarar por videoconferencia, como suele ocurrir en casos de imposibilidad material.

En cuanto a las alteraciones psíquicas que impedían su desplazamiento o que le limitaban su capacidad intelectiva o volitiva, la documental médica aportada por la defensa, de fecha 21 de julio de 2015, no acreditan dicha imposibilidad, pues hacen referencia, únicamente, a una agitación psicomotriz, que no determina su ingreso hospitalario, y que deviene, supuestamente motivada por su intoxicación enólica, por consumo de cannabinóides y por deshidratación.

En consecuencia el recurso de anulación debe ser desestimado.

TERCERO:Interpone, además, la representación de Leoncio , recurso deapelación, al que se opone el Ministerio Fiscal, invocandoen primer lugarinfracción de ley por inaplicación del código penal en vigor en la fecha de la comisión de los hechos por prescripción de tres años.

Bajo este motivo considera la apelante que la perjudicada denuncia unos hechos que se produjeron presuntamente desde el año 2007 en fecha 25 de marzo de 2011, siendo que el Código Penal en vigor establecía en su artículo 131 que el plazo de prescripción para el delito por el que ha sido condenado su defendido era de 3 años, por lo que debió declararse que la responsabilidad civil a la que debía hacer frente en ningún caso podía incluir las cantidades de los años 2007, 2008, 2009, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo, n° 125/2016 de 22 de febrero de 2016 , en la que se establece que el delito que examinamos no encaja en el delito continuado, ni tampoco es un delito permanente; cita que el Tribunal Supremo, en su Auto de fecha 4 de mayo de 2013 , considera que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos', por lo que una de las consecuencias será que los impagos más antiguos, cuando la denuncia se presenta una vez transcurrido el plazo que establece el art. 131 del CP para la prescripción del delito, se consideraran prescritos a efectos de configurar la unidad típica de acción.

Examinado por la Sala la primera de las alegaciones de la defensa, la sentencia alegada, STS125/2016, de 22 de febrero de 2016 , comprueba esta alzada que nada tiene que ver con la que transcribe la defensa.

Sin embargo esta Sala ya se pronunció en Sentencia de fecha 10 de enero de 2011 (Pte. Castaño Penalva) exponiendo que 'yerra el recurrente al fijar el dies a quo de la prescripción de los delitos permanentes...No obstante lo anterior, la discrepancia entre los integrantes de la Sala no afecta a lo anterior, sino a que la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones sea efectivamente la de delito permanente, que no lo es. Sobre esa cuestión ya se pronunció esta Audiencia Provincial en su sentencia de 31 de mayo de 2006 (Sección 1ª) en la que se exponen unas razones que esta Sección comparte. Como allí se destacaba, en línea con las sentencias de las Audiencias Provinciales...(que cita)...no nos encontramos propiamente ante un delito permanente, que se caracteriza por estar constituido por una acción u omisión cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino ante un delito de tracto sucesivo acumulativo, como lo ha venido en llamar y calificar la doctrina y la jurisprudencia antes citada, por cuanto integra diferentes acciones que se van realizando nuevamente, cada vez que un nuevo plazo de la obligación se cumple y no se paga'.

En términos parecidos se pronuncia la SAP Valladolid, Sección 4ª de 12 de mayo de 2014 'Como ya ha indicado esta Sala en otras ocasiones (así Sentencia de 14 de enero de 2014 ), al analizar las características de esta figura delictiva del abandono de familia por impago de pensiones, lo primero que debemos abordar es la naturaleza del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones desde la perspectiva de la unidad típica de acción, dado que se trata de un tipo penal en el que uno de los elementos del delito (dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos), procede de unir varias unidades naturales de acción, cada uno de los impagos de las pensiones señaladas, en los periodos de tiempo que se describen en el tipo; y cuando se producen tales conductas, los impagos de pensiones en la forma allí descrita, ese cúmulo de varias unidades de acción en sentido natural, puede afirmarse que se ha producido una única unidad de acción típica del delito de abandono de familia por impago de pensiones, y si además concurren los demás elementos configuradores del delito, se podrá afirmar que nos encontramos ante el citado tipo delictivo.

Lo que sucede es que esta modalidad delictiva no encaja en el delito continuado, ni tampoco es un delito permanente; el Tribunal Supremo en su auto de fecha 4 de mayo de 2013 (Ponente Antonio del Moral García) considera que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un 'delito en varios actos' .

En el delito permanente, cuyo paradigma es el delito de detención ilegal, con la consumación del delito se crea una situación antijurídica que permanece en el tiempo, y las distintas acciones u omisiones que se realizan para mantener esa situación antijurídica se entienden comprendidas en una sola unidad típica de acción, naturaleza delictiva que no encaja con el delito que aquí analizamos.

Las Audiencias Provinciales han considerado a este delito de impago de pensiones como un delito de tracto sucesivo y de ejecución permanente, una vez que el mismo se ha consumado...Otra de las consecuencias de no ser un delito permanente es que los impagos más antiguos, cuando la denuncia se presenta (respecto a dichos impagos) una vez transcurrido el plazo que establece el art. 131 del Código Penal para la prescripción del delito, dichos impagos se consideran prescritos a efectos de configurar la unidad típica de acción (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, de 12 de noviembre de 2008 )''

Y si bien no es doctrina pacífica entre las Audiencias Provinciales, muchas de las cuales lo siguen conceptuando como delito permanente (ejemplo de conceptuación mixta es la SAP Valencia, a 18 de mayo de 2016 que lo denomina delito permanente pero detracto sucesivo acumulativo) en el caso enjuiciado coincide esta alzada con los argumentos de la sentencia de la AP de Valladolid, por ser acordes con la doctrina mantenida por esta Sección, por lo que a la hora de determinar el quantum indemnizatorio la sentencia de instancia debió retrotraerse a las pensiones impagadas en los tres años anteriores a la presentación de la denuncia, el 25 de marzo de 2011 , y hasta la fecha de la sentencia que se impugna, el 30 de marzo de 2015 , por lo que el primer motivo de impugnación debe ser admitido, aunque no en la extensión interesada por la recurrente, por cuanto la denuncia de 25 de marzo de 2011 comprendería, hacia atrás, hasta el 25 de marzo de 2008, y la ratificación de la misma, el 20 de febrero de 2012 y su declaración en el Plenario, el 6 de marzo de 2015, producidas en un momento en el que la prescripción se extiende a los cinco años, salvarían el resto de pensiones reclamadas.

CUARTO:Ensegundo lugarimpugna la parte apelante la sentencia sobre la base de considerar que se ha producido infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En dicho sentido argumenta en su recurso los periodos de paralización que ha sufrido la causa, periodos que se extienden por la Sala a una valoración global del iter seguido por la misma, que desde la primera denuncia (el 25 de marzo de 2011) hasta la sentencia (30 de marzo de 2015 ) por la que finaliza supera los cinco años.

Es por ello que el motivo desde prosperar admitiéndose la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , pero con el carácter de simple, al existir un periodo, dentro de esos cinco años, en que la misma se retrasó a causa de los cambios de domicilio del investigado o por su dificultad en localizarlo ( desde el 31 de mayo de 2012 en que se acuerda citar al acusado y el 12 de diciembre de 2013 en que el acusado prestó declaración en fase de instrucción, existiendo una averiguación del domicilio del mismo en fecha 26 de septiembre de 2013) determinando la pena en el mínimo de tres meses de prisión en atención a que la causa es de tramitación sencilla, por lo que se debió terminar en un plazo inferior, estimando actualmente el Legislador que el plazo para este tipo de causas debe ser el de seis meses ( art. 324 LECrim ).

QUINTO:Entercer lugarinvoca la apelante infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 227 del CP , el principio de intervención mínima y carácter de última ratio del derecho penal y el error en la valoración de la prueba.

Entiende la recurrente que no concurre el elemento doloso que configura el delito de abandono de familia por el que se le condena alegando, como causa justificadora del impago en los amplios periodos recogidos en la sentencia, la imposibilidad del acusado de hacer frente al pago de dicha pensión a consecuencia de la carencia de ingresos, fruto de la precaria situación económica de Leoncio , que detalla en su recurso.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las últimas alegaciones de la recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto la resolución impugnada fue adoptada por el Magistrado 'a quo'después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente la declaración de la denunciante y la documental aportada durante la instrucción de la causa, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 LECrim ., sentencia que, al ser revisada por la Sala, aparece razonable y adecuada a los medios de prueba practicados (coherente).

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente (páginas 5 y 6 de la sentencia, fundamento jurídico segundo) las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Por dicho motivo, aún cuando alegue la defensa que el actuar de su defendido no es típico, por no ser culpable, en términos de intencionalidad, es evidente lo voluntario, y en definitiva doloso y penalmente típico, de tal impago, pues la realidad de la posibilidad inicial de cumplimiento de la prestación, en la cuantía señalada, aparece acreditada por el contenido mismo de la resolución dictada en Primera Instancia, pues si se fijó una determinada cantidad es porque, por el resultado de las pruebas practicadas en el proceso civil, se llegó a la conclusión de que, en atención a las concretas circunstancias económicas y personales del obligado, dicha suma se podía pagar, sin que se haya acreditado que han sobrevenido motivos para no haber hecho frente al pago, durante largos periodos, de la pensión adeudada, al menos parcialmente, ni se dan ni se aportan razones que permitan entender justificada dicha conducta de impago, la que sólo encuentra justificación desde el desentendimiento y el abandono voluntario de las obligaciones económicas respecto de la anterior familia.

Y esto no supone error alguno en la valoración probatoria respecto del carácter intencional del impago, por lo que el recurso en este punto debe decaer.

SEXTO :Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que condesestimacióndel recurso deanulaciónplanteado por la representación procesal de Leoncio DECLARAMOS la VALIDEZ del JUICIO al que hace referencia la presente Sentencia , y conestimación parcialdel recurso deapelacióninterpuesto por dicha representación contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca, en Procedimiento Abreviado nº 1/2015 -Rollo nº 59/16 - REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, determinado la pena a imponer a Leoncio en la detres meses de prisión, más accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y estableciendo, a efectos deresponsabilidad civil, que las pensiones de las que debe responder Leoncio serán las comprendidas entre marzo de 2008 y marzo de 2015 (ambos inclusive).

Se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.